實踐中的刑事訴訟法—隐形刑事诉讼法研究

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紙面上的法律與實踐中的法律，兩者之間有所差別因為這兩者之間隔著一個“法律解釋”本屬正常現象，可是中國特色的刑事司法確實另外一番景象——“潛規則”大行其道，也就是法律規定是一碼事，司法實踐是另一碼事——這就是本屬的緣起——對司法實踐中刑事訴訟法規則運行狀況的實證考察與探究

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實踐中的刑事訴訟法隱形刑事訴訟法研究
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序
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第一章刑事诉讼司法解释——以初查程序为例的分析
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一、初查程序的合法性问题
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（一）初查的合法性并不取决于其程序是否法定化
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（二）立案不是初查的前置程序
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（三）初查程序的合法性根基于其对刑事侦查活动规律性的体现
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二、初查措施的强制性问题
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"权益说"的基本内容，及各国立法状况
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《人民检察院刑事诉讼规则》第169条关于初查的规定
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（一）初查中询问的强制力问题
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（二）初查中的搜查、扣押问题
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（三）行政调查手段的交叉使用问题
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三、初查结果的证据能力问题
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第二章刑事政策——宽严相济刑事政策视野下的证据制度变革
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第二章刑事政策——宽严相济刑事政策视野下的证据制度变革
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一、考察：实践中的改革与探索
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（一）针对严重刑事犯罪，容认特殊的取证方式
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（二）针对严重刑事犯罪，构建特殊的证明标准
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“有条件批准逮捕”制度（2005年全国检察机关侦查监督工作会议）
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（三）针对严重刑事犯罪，设定特殊的推定规则
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1-事实上的推定：以犯罪主观认识要素的推定为例
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毒品犯罪等特殊类型案件的主观要件事实的事实推定规则
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主观要件要素认定客观化
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2-法律上的推定：以同时伤害责任的推定为例
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同时伤害刑事责任的法律推定，旨在减轻甚或某种意义上免除检控方的证明责任
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别忘了宽严相济刑事政策系由“严”与“宽”两个侧面构成
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3-拟制：以犯罪既遂形态的拟制为例
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扒窃犯罪既遂的认定，在实践中使用的拟制技术
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在毒品买卖犯罪中，对犯罪目的得逞理论的拟制性修正
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（四）针对严重刑事犯罪，采用特殊的认证规则
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（五）区分不同犯罪，建立不同的证据调查程序
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“两简”程序，与宽严相济刑事政策
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“两简”程序最突出的特征就是法庭调查程序尤其是举证质证程序尽可能简化
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“大案大办，小案小办”，认罪认罚从宽，及其弊端
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通过构建规范严谨的言词证据调查程序保障重大案件在程序上得到更为严谨、审慎的处理
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二、评述：法理上的反思与质评
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如所周知，证据是实体与程序的黏合剂与链接点
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降低侦控方取证、举证难度和审判中认证难度，显然有利于严厉打击严重刑事犯罪
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改革有助于证据调查程序的规范化和严谨化
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通过“两简”分流机制，提升了办案质量
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总体上肯定的同时也要注意到改革的形式合法性和实质合理性方面的问题
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（一）关于特殊的取证方式的合法性问题 1-“犯意引诱”合法性问题
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犯意引诱型取证方式的正当性，务必符合法治国家刑事诉讼程序的基本正义性
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2-“双套引诱”（取证）的合法性问题
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考察“双套引诱”合法性的主观说与客观说
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“双套引诱”审查之主观说/客观说→_→主客观混合说
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（二）关于特殊的证明标准：有条件逮捕制度的合法性和合理性问题
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首先，从诉讼法理上讲，刑事诉讼各个阶段的证明标准应当是有层次性的
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美国诉讼证明标准的九个等级，与大陆法系的“狭义证明”和“释明”
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在司法操作层面，“合理根据”与“排除合理怀疑”的标准如何区分？
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我国刑诉法规定的逮捕证据标准与起诉、审判的证据标准明显不同，实践中却极易混而为一
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“证据所证明的事实基本构成犯罪”的质和量均高于英、美等国采行的“合理根据”标准
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德国宪法法院关于重罪案件逮捕证据与证明标准的“释法”
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只要坚持逮捕是确保诉讼顺利进行这一根本目的，便足以确保逮捕制度的合法性
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（三）关于推定规则的创设：立法化还是司法化的难题
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第一，关于事实上的推定，可由司法解释和类司法解释创设，并不会产生合法性问题
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第二，基于法律推定的法定化原则，法律推定不宜由司法解释和类司法解释进行创设
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第三，凡是涉及定罪问题的法律拟制应当实现立法化，其它则可经由法律解释予以创设实施
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（四）关于特定的认证规则：同案被告人口供互为证言的合法性问题
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从诉讼法学史角度考察，同案被告人的口供能否互为证言，是一个恒久的话题
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一是强调不轻信口供、不能仅凭被告人的口供定罪
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二是为了防止司法机关操纵被告人与证人之间的角色转换，从而恶化被告人的诉讼地位
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以可能恶化被告人诉讼地位为由，一概禁止被告人与证人之间的角色转换，是理由并不充分
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证明能力问题，证明力问题，不可混同
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同案被告人陈述可以成为证人证言，按照证人证言的调查程序进行调查质证
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关于非实质同案被告人陈述的证人证言，之台湾经验
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借镜台湾经验，分析评判我们的做法
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程序法上的共犯→_→实体法上的共犯→_→实质共同被告人
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程序分离、隔别审理，以确保非实质的同案被告人转换为证人之证言的真实合法有效
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（五）关于证据调查程序：“度”的具体把握问题
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司法审判程序设计之中的“简化”及其底限
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第一，“改革”不能突破法治国家刑事诉讼程序基本原理与框架，否则正当性无从说起
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第二，实践改革的区分度问题（肯定同案被告人口供证据能力的前提下，限制其证明力）
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三、展望·理论上的构建与建言
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1-拓展职务犯罪侦查领域的查证、取证手段赋予职务犯罪侦查机构技术侦查和诱惑侦查权
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赋予职务犯罪侦查机构实施特殊侦查措施确有必要且有《反腐败公约》等国际国内法律依据
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侦查赋权其实是一种“紧箍咒”
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其一，关于技术侦查措施的运用（严格依法控制，适度正当使用）
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其二，关于诱惑侦查的运用
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2-合理限制诱惑侦查的适用范围，规范诱惑侦查适用程序
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其一，应当严格禁止采用“犯意诱惑型”诱惑侦查进行取证，否定所获取证据的证据能力
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防止诱惑侦查乃保障无罪的人不受刑事追究之必须
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其二，应当谨慎使用“机会提供型”诱惑侦查
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其三，检察官对于被告人在与侦查机关接触前已有犯罪意念负有举证责任，至无合理怀疑
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其四，对于侦查机关采用诱惑侦查所查获的被追诉人，在实体责任上可以减轻处罚
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第一种观点认为，仍然构成犯罪，但是被诱惑侦查属于重要的减轻其刑之理由
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第二种观点认为，应当区别侦查机关的诱惑侦查是否违法而分别对待
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第三种观点认为，如果侦查机关的诱惑侦查合法则对被告人以犯罪未遂论处；若违法则无罪
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我国司法实践中对待诱惑侦查的基本方式
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建议两高对诱惑侦查的被告人通过司法解释统一规定作犯罪未遂处理
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如何突破违法的诱惑侦查的被告人作无罪处理，这一难题
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正确运用司法策略，应对司法实践中的违法诱惑侦查案件的难题
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3-在特定犯罪领域建立“污点证人”制度，增强检控机关举证能力
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不起诉，的实体法依据及其法律解释
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提供实质性配合的人♥污点证人—《联合国打击跨过有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约
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（二）通过司法解释规范事实推定的运用，通过立法创设新的法律推定 1-司法解释
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关于“明知”之事实推定运用规范，之诸已有司法解释
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司法解释在主观“明知”之事实推定这一问题的处理上，两高司法解释可以发挥更大作用
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一是有组织犯罪及其上游和下游犯罪，的明知之事实推定之立法化
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1年前

专辑主播

龙元富律师

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简介：一位竭尽所能帮助有缘人解决问题的律师，一位儒道佛传统文化传播者

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