民法典 36 抵押权遇上租赁权
【案情】小西和小红，是银行的法务，在办理一起借贷抵押审核时，因为借款人的房屋有一部分已经在办理银行抵押权前已经出租，另一部分的房屋还没有出租，为了保障出借款项的安全，借款人愿意找到第三方作为监管人，在监管人应当承担什么监管义务时，小西和小红的意见发生了分歧。小西认为：在办理抵押前已经出租的房屋，银行已经丧失优先权，而对于没有出租但银行已经办理抵押登记的，银行享有优先权，这些法律已经明确做了规定，不需要就相关的租赁事宜明确为监管人的监管义务。但是，小红却认为，不管出租发生在抵押登记之前还是之后，均需要将对抵押物的租赁情况，包括承租人、租期、租金等事项明确为监管人的义务。
【问题】小红的风险防范思路正确吗？
【解析】分析本案的意义在于要知晓如何处理抵押权遇上租赁权时法律风险。
在司法实践中，租赁权是抵押权行驶的最大障碍，因此，在设定抵押权时，要认真审核已经发生的租赁权，也要认真审核在抵押之后即将发生的租赁权。理由如下：
一．要审核是否实际交付
尽管在抵押设立前，抵押财产已经出租了，抵押不能对抗原租赁关系，但是《民法典》明确规定“已经出租并转移占有的”，“原租赁关系不受抵押权的影响”，意味着只有租赁合同和支付租金的凭证不足以对抗已经设立的抵押权，所谓已经设立的抵押权是指不仅签订了抵押合同还办理了抵押登记。在实践中，后补一份租赁合同和从以前的转账记录中寻找往来款记录很容易，但只有实际交付租赁物发生真实的占有，才能证明租赁交易的真实性。因此只有真实交付了租赁物的租赁才能对抗抵押。
二．要审核租期
租赁合同的租赁期限，一般是根据承租人的实际情况来确定租赁期限的长短的，在近几年的实践中，商铺相比较住房而言出现明显的过剩情况，一般的租赁合同，不会一下就租满法律规定的20年，而对于住房而言，租期会更短，如果租赁合同的租赁期限届满，即便发生续租的情况，也应当视为此次的租赁发生在抵押之后，由于租赁合同期限短于抵押期限，使得抵押权超车变成了在续签合同签订前设定的抵押，于是产生了对抗租赁的效力。因此，在实践中不能忽视签订在先的租赁合同的期限。
三．要审核租金支付时间及金额
根据《民法典》的规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的法定孳息。而租金就是法定孳息。在实践中，承租人即使签订了20年的租赁期限，不会一次性支付完毕20年租金，如果承租人有能力一次性支付20年租金的，一般就有能力办理银行贷款购买租赁标的物，因此租金通常一年一付，有的还会半年或者一个季度支付一次。根据《民法典》的规定，即使租赁合同早于抵押权的设立，但如果出现抵押权人可以提前行驶抵押权的情形而被法院依法扣押时，抵押权人即可以收取租金，并且该权利的行驶不以人民法院生效判决对被担保债权进行确认和进入执行程序为前提，仅需要通知承租人即可。
因此，小红的意见是正确的。
【适用法律】
《民法典》
第四百零五条 抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
第四百一十二条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
冀蓓红
2021年8月7日
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