第29期：2018年刑诉法修改与律师辩护（上）

2018年10月26日，全国人大常委会通过刑诉法修改的决定。值此重大修法之际，将本人于今年5月份对征求意见稿的专题讲座分享下。

编者按：2018年5月10日，刑事诉讼法修正案向全社会征求意见，这次修正涉及与监察法的衔接、认罪认罪制度、缺席判决等多项新规定，关系重大。为此， 5月17日，律所特组织《刑事诉讼法修正与律师辩护》专题研讨会，由本人主讲，邀请法律实务界、企业家界朋友与会交流。此为研讨会录音整理。

各位朋友下午好，我们今天召开刑事诉讼法修正与律师辩护的研讨会。大家知道我们中国的刑事法体系呈现出的特点在于实体法上接近大陆法系，而程序法上接近的是英美法系的体系。刑事诉讼法从2013年大修以后，又经过五年进入了一个大修的环节。大修可以讲是我们党中央一系列重大部署的修正，也关系到刑事机关各部门、当事人及辩护人和普通公民的重大修正。我们这次给大家分享的就是侧重于对于草案几个基本问题，就我们所关心的与律师辩护的问题，与大家做一个深入研讨。这次草案，主要是四个方面，一个方面是完善以监察法的衔接机制，第二个关于认罪认罚制度与速裁程序的试点工作进行完善，增加了刑事审判程序与其他法律方面也做了修正，也就是说四个方面。

中国的刑事诉讼法2013年修订以后，大家可能还没有完全消化，那么这次修正，虽然力度并未如上次全面修正，仅仅24条，但是它的新制度，新冲击可以令我们作为实务界、理论界相当的欢欣鼓舞，相当兴奋，为什么兴奋呢？因为这次可以说是大跨进、大提升。大家看到第一条是监察法，其衔接机制主要是在侦查权的重新分配上，我们在第二条里面人民检察院对诉讼活动中实行法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的的非法拘禁等侵犯公民权利，损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。监察法第十五条也进行了相应的衔接，对于原来十八条的条文里面，检察院所立案侦查的三类犯罪里面：第一类是刑法分则第八条所规定的贪污贿赂犯罪，这是由监察委拿去了；第二类是刑法分则第九章规定的渎职犯罪，这一部分也被监察委拿去；我们关键的交叉部分在于第三部分，国家机关工作人员实施的七种犯罪（非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人罪、报复陷害、破坏选举），这七种犯罪以前全部是由人民检察院立案侦查的，现在基本上是由监察委来立案的，但是在这个里面只要其主体身份是司法工作人员，这一块便继续由检察院侦查，这就是这里面的所谓侦查权的保留。后半句话是由国家机关工作人员利用职权实施的其他犯罪经省级人民以上检察院决定，这块是不变的，对这一块检察权，重大的职务犯罪也可以由人民检察院立案侦查，这是保留了重大犯罪的侦查权。

对于程序上的保障，现在人民检察院受理的是监察委移送的案件，那么它审查之后也可以退回监察委补充侦查。监察委对检察院的不起诉决定不服的，可以向上一级人民检察院申请复议，所以说监察委在这里面的角色就相当于反贪局和反渎局。那么大家比较关注的留置措施，这是监察法所规定的一种措施，这并不能说一种强制措施。刑事诉讼法所规定的强制措施，并没有留置措施。在监察委将案件移送检察院以后，检察院就应当对先行拘留，在此监察委留置措施自动解除。对拘留的犯罪嫌疑人，在10日以内作出逮捕、取保候审或监视居住的决定。这里面大家需要注意到，凡是监察委采取过留置措施的案件，都要拘留，没有例外，并不是说像过去检察院的直诉案件，取保人可以不用拘留。拘留的期限也是同过去职务犯罪期限一样是10日，最长是14日，我们普通的侦查犯罪是30日。

监察委后续所衔接的问题，在草案里面第五条、第六条、第八条、第十条里面都涉及到监察委衔接里面，相应的去掉了凡是在监察委里面不协调的地方，都把特别重大贪污贿赂案件去掉了，这是衔接问题。

我们讲第二块，认罪认罚。这块关键的问题是14年和16年以后，全国人大常委会授权两高所做的速裁和认罪认罚，这里大家不要认为它是一个很小的制度，没有研究必要。实际上认罪认罚是非常关键的，什么叫认罪？认罪就是要自动如实的供述自己的犯罪罪行，就跟我们刑法里面所讲的坦白是相似的；认罚是什么意思？认罚就是同意处罚，接受刑罚还不可，还要接受办案机关所提出的刑罚建议或刑罚决定，这才是认罚。（比如）我们过去所讲的认赌服输，我在牌桌赌钱输了100万，赖账不还。后不承认输了这么多，便起诉。这关键的便是认罪认罚，所以我们现在关键的问题不是认罪而是认罚，这里面其实最容易出问题。

在第一条里面讲到认罪认罚，可以从宽处理，这里从宽便存在问题，从宽的概念并不明确。我们知道关于量刑的问题，在刑法里专门有量刑一节，包括自首、立功、坦白、累犯等等。但是在刑诉法里面增加草案第一条作为十五条量刑里面，存在很大问题。第一在于从宽不是法律术语，因为在刑法里面有从轻、减轻的说法，从来未提到从宽；第二是应该以刑法的条文协调，如果说按草案第一条不废除而继续保留的话，应当对从宽作出具体的司法解释，这样才能比较的明确。

草案第四条是裁判尺度，然后是第七条，对认罪认罚制度后面所讲的程序规定其实是对公检法三机关增加的新的义务，如果公检法机关在认罪认罚规定中没有履行上述的义务，那么它就存在程序违法，导致实体上、处理上也是违法的。公检法的义务大家首先看第九条：在侦查人员讯问的时，过去只讲告知其如实供述、告知诉讼权利，现在侦查人员必须在讯问时告知其认罪认罚可能导致的法律后果，从这里面就给侦查活动提高了难度。过去的老侦查人员把认罪作为一个刑讯策略，如你认罪会如何？讲的并不是很清楚。犯罪嫌疑人在这种情况下，可能便认罪了，他们认为是一种审讯策略，其实这跟我们所讲的非法证据是威胁引诱的东西，存在一种非常的模糊地带。现在规定不能这么模棱两可，必须讲明认罪认罚可能导致的法律后果是什么，清楚明白，否则便是程序违法。侦查人员不但在讯问的时候，第11条，而且要在移送案件起诉意见书中明确讲述其认罪认罚的要求。三机关的义务里面最关键的最多的是公诉机关，大家看公诉机关的第十四条里面讲到检察院审查案件过去是告知其诉讼权利，听取犯罪嫌疑人、被告人、辩护人、被害人以及诉讼代理人的意见。但是现在不同了，大家看十四条：告知其相应的诉讼权利和认罪认罚后可能导致的法律后果，听取其意见。就是说检察院在讯问的时候也要告诉他认罪认罚是什么意思。就像我刚才讲的，认罪认罚以及从宽，三个是怎么样的意思。如果有一点不清楚，后面就存在认罪认罚的真实性、自愿性、合法性便存在疑问。我们不但要告诉其认罪认罚还要把意见告知，如涉嫌的罪名以及适用的法律规定。从轻减轻或者免除处罚的意见，认罪认罚后案件审理所适用的程序以及其他需要听取的意见，这个意见已经比过去来讲比较细化。人民检察院如果说有值班律师的，应该提前向其了解情况，并提供一些便利。如果提出书面意见的，应当附卷，这是一个具体要求，检察院这只是一个听取意见环节。

在草案十五条里面，犯罪嫌疑人也认罪认罚了，现检察院在移送审查前要签署具结书，必须要在辩护人在场的情况下签署，辩护人不在场的情况下所签署的具结书应当是无效的，程序违法，无效。如果说办案人员讲述现在并没有辩护人，虽然现在提刑事辩护全覆盖，但是这毕竟是试点，现不是存在值班律师吗？在辩护人在场的情况下签署具结书，没有辩护人在场，那么签署具结书是没有效力的。这是检察院的第二条。

第三条检察院在犯罪嫌疑人提出认罪认罚的情况下，还要就主刑、附加刑、执行方式等提出量刑建议，并在起诉书中写明。这句话的意思其实是说认罪认罚后面还要讲到法院是不进行辩论的。只要是认罪认罚案件，法院便是直接判决，怎么判呢？按照检察院的量刑建议进行判。那么主刑不再讲述，附加刑，如判处罚金不可，必须明确罚金多少多少。如2001块，但是最后法院判决为2000块钱，那么这便可能不是认罪认罚程序，因为法院未同意检察院的量刑建议。大家是否认为这里面存在着重新协商的程序，检察院提出的量刑建议里面，每一条都是被告人自己同意的。被告人不懂法律怎么办？由律师进行协助。例如检察院认为罚金10000块钱，律师认为10000块钱对家庭困难的被告人难以承担，建议2000块钱，而检察院坚持认为必须罚金10000块钱，那被告人不同意检察院，便不是认罪认罚，所以说量刑建议必须明确，刑罚执行方式也要明确。缓刑、监外执行等也必须要明确。所以在这三个方面都经过了一个很大的变化。检察院的审查起诉在第十三条规定，一般的案件一个半月，认罪认罚案件是十日之内做出决定，检察院需要在十天内作出决议。时间要求十天内结案，那么如何办？所以公诉人在这种情况下，便主动与律师进行沟通，要求律师做与犯罪嫌疑人的沟通工作。这里面便凸显了律师工作的巨大重要性。第十七条，不去多讲，有重大立功，认罪认罚的情况下，案件涉及国家重大利益，怎么办？检察院不起诉或者部分起诉，公安机关可以直接撤销案件。对于重大、恶性、涉及面较大的案件，只要是犯罪嫌疑人认罪认罚，可以直接不起诉，公安可以撤销案件，所以这里要严格适用，防止滥用，但这里面也体现了检察院等办案机关对于认罪认罚案件的巨大裁量权。检察院可以向上汇报，汇报过后，可以直接不起诉，这里需要注意必须要经过最高人民检察院核准。对于法院来讲，法院在认罪认罚过程中，法院主要审查自愿性、合法性以及真实性。自愿性主要是审查侦查机关；真实性合法性主要是具结书的真实合法性。那么法院在判决的时候，基本上在第二十、二十一条。基本上检察院怎么起诉，法院便怎么判，包括检察院如判2001块钱罚金，那么法院便必须判2001块钱。在这里甚至可以说，认罪认罚过程中，不需要请律师，辩护人不需要讲话，被告人也不需要讲话。在认罪认罚的案件中，人民法院对于认罪认罚都是按照检察院的起诉来进行的，所以在这个时候除非被告人不构成犯罪，被告人不是真实自愿的，否认事实，审理的罪名与认定的罪名不一致的，量刑建议明显不当的。例如本来是持枪抢劫，应该判处3-10年，结果检察院只建议1年，法院审查后认为明显不当，便可行使职权。在这个时候，其实采取的便不是认罪认罚程序，是普通判决程序。在这里大家要注意到，法院在认罪认罚案件里面没有什么作为，对检察院的监督主要体现在一些不采信检察院的指控和变更检察院的指控，自己做出判决的规定，这也是检察院公诉权力一个制约设计。

第二十一条讲的速裁程序，其实是在三年以下有期徒刑，认罪认罚后的速裁。我们主要与简易程序进行比较。第二百二十三条里面，不适用速裁程序的情况，前面三种都是一样的，第四种就是未达成调解协议的，不能适用速裁程序。第二百二十四条，在简易程序里面，关于送达期限、法庭辩论的东西，原文速裁程序中说不进行法庭辩论、法庭调查这样一个意见。速裁程序里面不进行法庭调查、法庭辩论，而是直接判决，当庭宣判。而简易程序则是一般应当当庭宣判，而速裁程序是必须当庭宣判。简易程序的期限一般是二十日，复杂的可以一个半月，但是速裁程序必须在十日内审结，这和检察院的规定相一致，最长可延长到第十五日。所以我的想法，不但我们刑事诉讼法借鉴国外法律的有利之处为我所用，而且跨越了部门法，刑法、刑诉法里面借鉴了很多民法上的概念。民法上存在速裁、小额诉讼，那么刑诉里面也在认罪认罚里面明确了速裁程序，这个力度应该是更加的彻底，这是不进行法庭调查法庭辩论，直接判决。凡是三年以下的案件，直接予以判决。

缺席判决，明显可以说是舶来品，在两大法系，法国和德国是大陆法系的代表。法国在缺席判决方面，做的还是比较完善。大陆法系追求实体公正，在不到场的情况下，仍然可以进行判决。但是英美法系，特别是英国，认为直接证据原则和证据原则，所有证人都要出庭，证言都要当庭质证，证人都要到庭手摸圣经宣誓才可以，所有的被告人都是必须当庭作出陈述，但是我们在实体法上追求大陆法系，追求实体公正，追求事实真相；但是我们现实考虑的问题是这么多年红色通缉犯潜逃国外，我们对其无可奈何，卷走国家上万亿资产，我们便把国外的制度引进，进行缺席判决。第二百九一条，对于检察院认为是事实清楚，证据确实充分的，向法院提起公诉，是由被告的国内住所地的中级人民法院进行审判。对于起诉书应该通过国际司法协助的程序将起诉书和传票送达给被告人，被告人接到传票以后，不归案并不影响人民法院进行审理。在审判的过程中，被告人和近亲属都可以委托辩护人参与诉讼。草案里面有一条是没有委托辩护人的，应当通知法援机构为其辩护，这里面有学者有不同意见，认为法院援助是对于特定对象需要法援。这里为其进行法律援助，其实是为违背了法律援助的精神，这条建议予以删除。被告人同样享有上诉权，不但享有胜诉权，而且规定其近亲属都可以代为上诉。第二百九十五条又规定，重新审理的两种情形。因为前面说是缺席判决，那么现在被告人在审理过程中自己回来了，只要其被抓获，便不是缺席，便需要重新审理。那么案件在缺席审判以后，在人民法院告知其被缺席判决，只要被告人提出意见，我们就必须重新审判。缺席判决不但对于红通罪犯，而且对于被告人因病中止审理六个月以上，同意继续审理的；还有一种情况是被告人死亡的，一般情况下，死亡是采取终止审理，但是有证据证明被告人无罪的，要宣判无罪；按照审判，在监狱服刑中也死亡的，如果有证据证明其无罪的，也可缺席审判。当时我认为这缺席审判里面范围其实是可以继续扩大的，并不限于以上三种情况。

根据法律规定，被开除公职、吊销执照的公职人员和律师不能担任辩护人。第四条关于值班律师后面还要专门去说一下，值班律师到底是什么样的一个身份，是援助律师还是其他身份，存在很大一个争议，这是一个过渡性的还是常态化的职务？我个人更倾向于是委托律师与援助律师之外的第三种律师。其应该是看守所、办案机关等地方常设的一种律师，提供非出庭服务之外的其它法律服务的一种常驻律师，但是其并不限于法律援助，它应该是比法律援助更有权力。

社会危害性讲的是第七条，增加了认罪认罚的规定。在第十八条的审判人员组成里面，在中级人民法院可以有七个人进行审判，大家以后在看到中院有七个人审判这是很正常的，因为法律进行了修改。在死缓执行过程中，只要再犯罪，都会判处死刑立即执行，而现在讲求的有情节恶劣。情节恶劣怎么界定的，那么这里面肯定也要进行司法解释。

下面是关于罚金，罚金刑一般都是存在缓缴。现在并不是说只要提出要求，就要对其进行减免，而是可以进行分期付。我们可以看到刑事司法修改的一个基本动向就是根据刑事发展的需要借鉴了国外的一些先进的经验和好的做法，提出了一些新的要求，很多东西可能大家都要在三五年内进行消化吸收，但就目前一个初步的情况，起码涉及到侦查期间的辩护的变化，法律援助、值班律师、羁押期间的变化以及缺席判决等几个方面。其实这几个方面也是根据不同的辩护内容进行的划分。

其实我们可以从另外的角度进行考虑，在有关我们进行辩护的方向来讲，这次刑诉法的修正，带给我们新的机遇，是从辩护的阶段、辩护的内容、辩护的角色都发生了深刻的变化。就辩护的阶段来讲，在无罪辩护案件之外，由于认罪认罚制度的全面铺开，以后将有很多的案件，我们都要面对这种认罪认罚的问题。法院在这种案件的过程中，是没有什么主动权的，甚至可以讲，其基本是怎么诉便怎么判决。我们辩护的基本问题就提前到与侦查机关辩护，与公诉人辩护，这里面特别的是与公诉机关的沟通方面，成为我们对认罪认罚案件辩护的一个重点。第二个方面就是辩护的内容，辩护的内容方面，从证据辩护的角度来讲，过去我们将排非是辩护律师提出的观点问题，排非现在刑诉法修改背景之下，认罪认罚的自愿性，是不是在侦查策略上的自愿性，还是真正的认罪认罚。如果根据刑诉法的规定，在办案过程中采取了威胁、引诱等其他方法以及不正当手段获取其笔录的，便可进行排非。对于强制措施的规定，我们的从宽，不仅仅体现在最后的量刑上，也体现在它的非监禁性上，包括罚金的缴纳、罪名和事实都要体现从宽，那么对于认罪认罚的案件，是大量适用非监禁刑，多以对进行羁押强制措施的辩护也提供了有利的方面。我之前写了一份关于律师如何在逮捕环节行使有效辩护的文章，对于如何运用社会危险性的程序和实体的辩护，有比较清楚的描述。第三个就是对于量刑精确的辩护，对量刑的辩护这里面不精确是不可以的，因为对于认罪认罚存在一个和检察院的协商机制。简单的说就是判两年零三个月，认可与否，而被告人说不懂，要问律师；律师回复也不懂，这是因为量刑指导意见里面有幅度，如果说是两年零三个月在这个幅度之内，这便是可以的，那么两年零一个月或两年零一天行不行？律师又讲其不懂，这便就达不到精确辩护的水准。精确辩护就是要求律师，不但要提出准确辩护，而且还要与检察官进行协商。第四个便是我们讲的程序辩护，在程序辩护里面也增加内容，因为在修正案里面对公检法机关在程序上进行了进一步的要求，增加了很多义务，谈到如果违反上述的义务，那么便属于程序违法。在程序违法上，程序辩护又赋予了新的内容。第五个便是增加了缺席判决，对于这点我是比较兴奋的，不知在座的各位从事刑事辩护的律师是不是很兴奋。我觉得在过去这类案件是并没有的，但是现在则属于画了个大蛋糕给与我们。巨大的贪官，贪污了两百亿元，他不在国内，他过去属于逍遥法外，因为没有引渡条款，而现在是可以进行缺席判决了，贪官贪污两百亿，国内还有近亲属，完全可以由近亲属进行委托律师。第三是辩护的身份也发生了变化，在委托辩护和援助律师之外，全面铺开了值班律师制度。律师在公安局、检察院、法院、看守所、司法局等地方值班。其值班的工作就是根据第四条五项职责里面的一句话，这五项职责里面，大家看到有一个量刑建议、程序选择、代理申诉控告、申请变更强制措施、对案件处理提出意见、提出法律分析，这五种权限的问题，并不是辩护人而是值班律师。现在值班律师薪资每天如超过2000元钱都可以去做，经费要增加。值班律师能否出庭，能否阅卷，如出庭不阅卷，如何进行程序选择，如何申请变更强制措施。但是目前为止，值班律师场所经费问题，如果值班律师不能进入监所里面，而在监所外面盖了个房子，在监所里面的人没有办法与其进行交流，那么这值班律师不是仅限于形式化吗？有人说律师现在不够用了，那么值班律师可以不是意义上的律师，凡是懂法律的都可以去做值班律师，这是不可以的，法院检察院在职人员及退休人员不可以去做。

刑诉法的每一次修改，对于律师都是利好的，这次修改又是推进了重大一步。大家对于此，都应当是很兴奋，但是我们也应当要有危机感。既然给了大家这么大的空间，对于律师的能力就提出了更高的要求，要精确判断罪与非罪，此罪与彼罪，量刑幅度，量刑状况，执行方式，同时考虑要不要认罪认罚，怎么认罪，认多少罪与罚，同意罚金多少钱，同意刑期多少，这都是对于律师提出的精准辩护的更高要求，没有深入的功底、丰富的执法经验和高度负责的敬业精神以及没有与被告人良好的沟通是达不到要求的，所以说钱好挣，但是需要功夫深。然后就是我们需要有高超的沟通能力，关键是怎么与公诉人进行沟通，具结书应该怎么写，量刑协商类似于商务谈判，量刑协商里面就是一个拉锯战的过程。（同时）给了大家这么大的空间，律师广泛的介入，执业风险也加大了，这个以后有时间再讲。今天就给大家交流到这里。

2019年5月19日文字整理