【禁止溯及】谈《我不是药神》中法理与人性的冲突

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中国政法大学教授，获百万人好评的法考老师
法学、哲学、人文多学科穿梭，从根上理解法律
在对立观点中寻找平衡，获得冷静处事的良方

本期原文 

你还记得影视作品《我不是药神》吗？剧中徐峥主演的程勇贩卖印度仿制药“格列宁”，让买不起天价正版药的患者看到一线生机，但最后他也为此陷入牢狱之灾。程勇所涉嫌的罪名是生产、销售假药罪。

按照当时的刑法规定，只要有生产、销售假药的行为，无论是否存在危害人体健康的危险或实际结果，都构成犯罪。但问题是，境外合法新药属于假药的范畴吗？

在这部影视作品中，法律人自然而然地会关注到一个问题，那就是，按照电影设定的情节，当时的《药品管理法》的规定，即便是有疗效的药品，比如境外的新药，只要是未经批准进口就属于假药。而2019年12月1号实施的新修订的《药品管理法》则对何为假药劣药，重新作出界定。

其中，最令人瞩目的就是进口国内未批的境外合法新药以及仿制药品不再按假药论处。这种立法明显回应了民众的呼声和舆情的需要。那么，假药概念的修改对于已经身陷囹圄的药神是否有效呢？也就是说，已经被捕的程勇，可以因此重获自由吗？这就是我们今天要讨论的话题，法律中的溯及力问题。

什么是溯及力？通俗的讲就是，新的法律法规对生效以前的事情和行为是否适用，如果适用就具有溯及力，如果不适用，该法律就不具有溯及力。在现代法而言，法律一般只能适用于生效后发生的事情和行为，不适用于生效前的事件和行为，也就是说，不能用新的法律标准来惩罚人们过去犯的错误，法律采取的是不溯及既往的原则。

为什么法律采取不溯及既往的原则呢？一个重要的原因是为了保障人们的合理预期，对于法律而言，有预见才能有威慑。如果“法溯及既往”，那就可以在某个行为之后颁布一个法律从而来惩治，那又是“人治”代替“法治”的社会了，便违背了法律诞生的初衷。

就像父母在教育孩子，不能随意立新规来惩罚孩子之前的行为。所以，如果法律无法赋予民众对未来的合理预期，民众不知道什么行为可以去做，什么行为不可以去做，那么这个社会就没有丝毫的自由，你做的任何事情都可能被新出台的法律惩罚。正如法国学者说过，刑法是一根带着哨子的鞭子，在打你之前要事先告诉你。

那么，难道类似于“药神”这种助人的行为就不值得同情和原谅吗？这里就涉及到了法律中不溯及既往的一个特例，那就是从旧兼从轻原则，通俗的说，如果新的法律对行为人有利的话，那新的法律是可以溯及既往的。

举个例子，比如我们曾经讲过的流氓罪，如果某人的流氓行为是在“还是犯罪”的年代发生的，但在判决时法律已经更改了，这时候根据“从旧兼从轻”就要体现从轻，将按照轻的判决，基本就是无罪了。因为既然观念已经更新，这类行为根本不是犯罪，不具备社会危害性，再对行为人判处了刑罚没有意义。

而当新法对行为人不利，就要按照有利于被告人的旧法的规定，对被告人进行判罚。这主要是为了限制刑罚权，相信你还记得我们之前讲的内容，刑罚权如果不受限制，每个公民都有可能处在犯罪的边缘。

国家跟犯罪人相比，国家是强大的，而面对审判的犯罪人其实是比较弱势的一方。所以在这种情况下，法律的天平应该适当地向弱者去倾斜。国家没有必要睚眦必报，所以对行为人有利的行为可以溯及既往，但对行为人不利的行为不能溯及既往。

有一个非常经典的案件是拐卖阴阳人案，这个案件发生在上个世纪90年代初，张三看到隔壁村一个女孩长得非常漂亮，就骗她去外地游玩，在路上把女孩卖了，但买主后来不断地寻找张三，找到张三说张三坏了良心了，因为他卖的既不是个女的，也不是个男的，而是一个阴阳人，最后经鉴定，是一个以男性为主的阴阳人。而张三在1998年才归案。

这里就涉及一个法律的变革了，案发时的法律有一个罪名叫做拐卖人口罪，法定刑是五年以下有期徒刑。但是随后法律修改了，改成了拐卖妇女、儿童罪，法定刑是五年以上十年以下有期徒刑，张三被抓时正是新的法律生效之时。

那这个案子该如何认定呢？适用新法还是旧法呢？如果按照旧法规定，被害人是个男的，直接认定为拐卖人口罪就可以了，但如果按照新法，行为人还是可以构成犯罪，他构成拐卖妇女罪的未遂，毕竟是主观上想拐卖妇女，但客观上被拐卖人不是妇女。

所以，在刑法中属于犯罪未遂。法院最后认为按照拐卖妇女的未遂认定，依然还是比拐卖人口罪要更重，所以按从旧兼从轻原则按照拐卖人口罪追究了张三的责任。

这里就体现了法律中的从旧兼从轻原则，以及“有利于被告人”的准则，这根本原因也是法律不能模糊人们对未来的合理预期，尤其不能用新的重的标准来惩罚人们过去犯的错误。

类似于药神这类案件，应当按照从旧兼从轻原则处理吗，新法实施以后，在此之前被抓的“药神”能够享受新法的优惠吗？答案当然是不行的。

因为在新的《药品管理法》出台之前，药神已经被判决了，而我国刑法规定：“本法实行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”法律中，我们把这称为既判力高于溯及力，也就是已经发生法律效力的判决，不再受从旧兼从轻原则的约束。

因为，判决已经生效，就应该尊重这种生效的判决，否则判决的权威性就得不到保障，而一旦判决的权威性不能得到保障，也会导致立法者根本不敢修改法律，因为一旦修改，很多之前的判决就要被推翻。

但关于既判力高于溯及力规定还是很值得我们深思的。全球范围内有不少国家认为如果有一种法律有利于行为人，那么对一些已经生效的判决也可以溯及既往。这其实认为一切判罚都应该遵循“有利于被告人”的准则。

当然，还有一些国家采取折中的立场，认为新法的除罪化规定高于裁决的既判力，对已生效的裁决有溯及力。但新法的弱化刑罚规定低于裁决的既判力，对于已生效的裁决没有溯及力。

通俗的讲，如果新的法律认为一种行为根本不是犯罪，这就是一种根本性的改变，那这就可以溯及既往，即便判决已经生效，这个判决也应该被改判。但如果新的法律认为一种行为仍然是犯罪，只是处罚更轻，这并不是一种根本性的改变，在这种情况下生效的判决继续有效。

我想，这种折中说有明显的优势，相信大家一定记得我们之前说的内容，法律是一种平衡的艺术，在对立观点中寻找一种最佳的立场。折中说它可以在维护法律尊严和保障个人自由之间寻找一个平衡。其实也表明服刑人的社会危害性和人身危险性已经消除，因此对他们惩罚的依据已经消失。

如果继续维持以前的判决，显然不符合惩罚的正义。更为重要的是，这种缺乏正当性的惩罚也很难获得服刑人员的认可，他们很难安心“改造”，甚至会激化他们对社会的仇恨，导致出狱之后“再次”实施犯罪。

刑法修改需要假以时日，毕竟在我国当前的法律依然认为，已经生效的判决不再受新法的约束，即便这个新法对行为人有利。司法机关当前能够做的就是对这些为法律所误伤的人们积极地寻求减刑和假释的机会。

有时候法律的一个小小的弯路，毁掉的可是一个人的一生。有温度的司法应该在法律变更之后，积极的进行补救，而不是公事公办，铁石心肠。比如可以对这些人在减刑假释方面，开一个方便之门。

其实我国古代也有对这一点很好诠释的例子，在一千多年前欧阳修的父亲欧阳观做判官时，经常独自一人夜里审案。一次，欧母听到丈夫唉声叹气，便问何故。他回答到：这又是一桩被判死刑的案子。我想从案卷中给这个人找一线生机，却总是找不到。欧母问到：为犯死罪的人找生机，这能行吗？

欧父说：我尽力去找，又实在找不到，做到这步，死者和我就都没有遗憾。我总是千方百计地为被判死罪的人寻找生路，而世上的官吏却千方百计要置他们于死地，这实在可叹。他怕欧母还不明白他的意思，又说：我不是想为那些真正该判死罪的人开脱，我是担心有草菅人命或者误判的情况发生，让一些普通老百姓冤沉海底。

这个故事，希望能够引起当代司法官员的共鸣，让广恩慎刑成为司法的自觉。

所以刚性法律也应有柔软的一面，法律不能《悲惨世界》中沙威一样非黑即白，赶尽杀绝，坚持“黑暗的正直”，而应像主教一样体会人性的软弱，温暖人心，带给人们对正义与良善的盼望，安慰那些被法律误伤的心灵。

在今天课程的结尾，我想请你思考这样一个议题，我国刑法规定的假释条件是“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。

如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。类似于电影中的药神们自然没有再犯罪的危险，因为他完全是立法考虑不周而被法律误伤的现象，法律是否可以考虑法外假释呢？欢迎在评论区说出你的答案，我们下期再见。