常识法理学（南大法理学教授周安平著）
主播：龙元富律师 播放：7万次最近更新: 2024-01-23
节目列表
正序 | 倒序
- 1后记
- 2国际法，对于后国家法概念，的逻辑上的支撑
- 3（四）从法律的平等性来看
- 4（三）从保障法律实施的力量来看
- 5（二）从适用范围来看
- 6（一）从产生的途径来看
- 7三、后国家法有什么特点
- 8国家法律的定义，之意义，及其局限性
- 9从财富及其分配来看，即便真的物质条件极端丰富了，作为规则的法律还是少不了的必需品
- 10即便道德水平极高了，规则仍有存在的必要
- 11作为人际交往规则的法律，必将与人类共存亡
- 12历史清楚地表明了，全球化的步伐业已启动，而且无可逆转
- 13第三节 后国家时代的法律 一、（主权意义上的）国家会不会消亡
- 14特点是比较出来的相对突出的属性，并不是绝对的属性，不同的比较，特点也就不同
- 15（三）形式化（日常语言的法律化是衡量一个人是否受过法律训练的标志）
- 16（二）（阶级）意志性
- 17（一）建构性
- 18三、国家法的特点
- 19人民与国家良好的均衡状态就是法治
- 20法律的确可以成为人民自我保护（包括对抗政府）的工具
- 21（三）法律对于国家的限制（对抗反映的只是双方利益相反的博弈关系）
- 22权力法定不仅是对权力的约束，也是权力正当性的证明
- 23（二）法律对于国家的作用
- 24法律的国家定义忽视了前国家法和后国家法，而不是说它在国家时代也是错的
- 25是不是法律，国家法通过它的国家法保留了最后的发言权
- 26（一）国家对于法律资源的垄断
- 27二、法律与国家的关系
- 28（社会契约论，说明）公理往往就是这样形成的。只要人们达成了共识，共识就成了真理
- 29（英国的光荣革命，足以证明）暴力和契约在政府产生的过程中并不是相互排斥的
- 30（洛克社会契约论曰：）人民的同意是政府正当性的来源和存续的基础
- 31一、国家的产生（土地、人口是国家产生的基础，政府组织则是国家产生的标志）
- 32第二节 国家时代的法律
- 33逻辑面前人人平等
- 34（三）文明方面
- 35（二）科学方面
- 36（一）形式方面（宗教禁忌/习俗禁忌/道德禁忌）
- 37二、前国家法的特点
- 38法理的魅力不在于经验，至少主要不在于经验、而在于逻辑，至少主要在于逻辑
- 39（三）从法律的实践来看
- 40（二）从法律的起源来看
- 41（一）从人与人的关系来看
- 42一、前国家有没有法律
- 43第一节 前国家时代的法律
- 44第二十二章 法律与国家
- 45一分为二的异质性比较，极容易导致诡辩
- 46（三）正确使用一分为二的思维
- 47（二）行为合法但结果不好的问题
- 48法律所追求的功利只能是规则的功利而主要不是具体的功利
- 49功利主义，所遇到的最突出问题就是，对功利的理解可能截然相反
- 50法律不仅有惩罚功能，还有预防功能
- 51（一）行为非法而结果好的问题
- 52三、行为与结果
- 53法律承认运气的影响，既接受好的运气，也接受坏的运气，只要运气的机会是公平的就可以
- 54刑罚除了惩罚功能外，预防功能也同样重要
- 55道德持运气中立的态度，而法律则采现实主义的态度
- 56二、运气问题
- 57法律防止作恶，道德提倡为善。动机之于法律并非没有意义，只是判断的依据不同于道德
- 58即使行为有法律依据但如果其履行法律义务的动机是恶的仍然会遭到道德和法律的双重否定
- 59这个世界，在法律之外还有良知。当法律和良知冲突之时，良知是最高的行为准则
- 60（三）动机恶而行为合法的问题
- 61动机善虽然不是一个有力的法律辩护，但仍然具有法律意义，特别是在刑法中
- 62施剑翘在天津居士林成功刺杀孙传芳一案所引发的动机善而行为非法的讨论
- 63艾希曼案件引发的动机好与行为不好（非法）的关系的讨论，迄今而未止
- 64（二）动机善而行为非法的问题（道德关注动机，而法律关注行为）
- 65道德辩护，与法律辩护的不同逻辑，及其要件要素
- 66法律只能规范人的行为，而不涉及纯粹的情感和思想
- 67行为危害的客观性保证了司法的可操作性
- 68一、动机与行为 （一）法律和道德对于动机和行为的一般态度
- 69第二节 动机、行为和结果
- 70就作用领域而言，法律主要在公共空间起作用，对于私人空间只维护而不干预
- 71“国”与“家”，依公共空间与私人空间的关系原理，确乎是不同的概念
- 72以抑制损人利己为目的的法律主要在公共生活中发挥作用
- 73二、适用领域（公共空间与私人空间）
- 74法律的进步有赖于道德对法律的批判与指引
- 75法律与愿望的道德没有直接关系，但却为愿望的道德提供了最基本的条件和最起码的保证
- 76法律是起码的道德要求而不是高尚的道德要求法律是对普通人的要求而不是对高尚人的要求
- 77富勒《法律的道德性》所提出的“义务的道德”和“愿望的道德”
- 78人性的弱点决定了法律只能是一种较低层面的共识的反映与表达
- 79道德反映的是人类公认的价值观和追求的理想状态（基本道德与高尚道德）
- 80第一节 评价要求和适用领域 一、评价要求
- 81第二十一章 法律与道德（法律是一种不同于道德规范的规范体系）
- 82法律是人们进行立法执法裁判和谈判的活动是分配权利义务并据以解决纷争创造合作的程序
- 83不仅宗教可以为法律提供支持，法律也可以为宗教提供支持
- 84三、法律与宗教相互支持的关系
- 85在规则进化史上，法律的起源，不仅在内容上，而且也在形式上程度不同地受到宗教的影响
- 86一、法律起源与宗教的关系（有些法律起源于宗教）
- 87第二节 宗教与法律的关系
- 88科学显然无法代替宗教，实质上是，科学技术越来越渴望宗教的滋润
- 89正是科学，而不是宗教，才使人们把事物看得既相当复杂，又难以理解
- 90（二）宗教与科学的联系
- 913-从与政治意识形态的关系来看
- 92迷信与宗教的心理基础等均有根本不同
- 93迷信是反科学的，但是真正的宗教绝不是反科学的
- 942-从与迷信（迷信就是对未经检验的因果关系的坚信不疑）的关系来看
- 951-从功能来看（宗教与科学的区别）
- 96（一）宗教与科学之不同
- 97四、宗教与科学的关系
- 98宗教的记忆功能、情感功能和团结功能三者在逻辑上具有前后传递的因果关系
- 99宗教仪式的团结功能尤其明显
- 100（三）（宗教仪式）团结的功能（仪式皆具内聚力）
- 101（二）（宗教仪式）情感的功能
- 102（一）（宗教仪式）记忆的功能
- 103三、宗教仪式
- 104宗教信仰对人际关系具有整合功能
- 105宗教信仰给人以安全感
- 106（二）宗教信仰的功能（安全功能，整合功能）
- 107二、宗教信仰 （一）什么是宗教信仰？（信，即得义）
- 108宗教信仰的主要功能就是给人希望，进而给人巨大无比的力量
- 109宗教与宗教性的三大区别
- 110（二）宗教与宗教性
- 111与神圣性相对的是世俗性。世俗性与利益有关，而神圣性与利益完全没有关系
- 112只要某个崇拜对象对于崇拜者而言具有神圣性，那对他来说就是一种宗教情结
- 113（一）宗教情结
- 114第一节 关于宗教的认识 一、什么是宗教？
- 115第二十章 法律与宗教
- 116千万不要低估科学给人类带来的负面作用，更不要排斥法律对于科学负面作用的矫正作用
- 117科学技术的发展必将带来新的违法犯罪和新的违法犯罪形态
- 118科学技术的发展，同时也会对法律的适用起着限制的作用
- 119科学技术所产生的问题，科学技术自身不可能解决，只能交由法律予以规范与解决
- 120科学精神是自由的，但是科学行为则务必要通过法律足以规范
- 121二、法律对于科学的规范
- 122在案件事实的认定上，科学意见为法律合法性的论证，提供了认识的前提
- 123法律上的相当因果关系是通过举证责任的分配来确定的
- 124疑罪从无和无罪推定就是相当因果关系的反映
- 125一、科学对于法律的帮助
- 126第三节 法律与科学的关系
- 127法官的思维可以且必须是非此即彼的，而科学思维也很难做到泾渭分明
- 128法理，只能是逻辑之理，而不能是事实之理
- 129三、思维的独断性与谨慎性（司法对确定性的追求胜过对客观事实真相的追求）
- 130科学思维的开放性，与法律思维的封闭性，恰成鲜明的对比
- 131二、思维的封闭性与开放性（程序是法官思维导图的外框）
- 132科学探索的常用手段就是试错，侦查中的排查法就是典型的试错法，通过试错逐渐接近真相
- 133一、思维的保守性与探索性（法官思维的规范性是因，保守性是果，）
- 134第二节 法律与科学的思维差异
- 135三、结论的确定性与或然性（法律的确定性与科学的或然性）
- 136证明的正当性与证明的有效性，具有完全不同的性质
- 137二、证明的正当性与有效性
- 138法律的意志性与科学的事实性，两者的性质完全不同
- 139一、内容的意志性与事实性
- 140第一节 法律与科学的理论区别
- 141讲清楚法律与科学的区别与联系，其意义非常非常重要
- 142将法学说成是科学，反映了人类普遍存在的科学情结
- 143第十九章 法律与科学
- 144决定句式的突出性、相对性、主观性、评价性和具体性
- 145五、具体，而非抽象
- 146决定句式的评价性决定了我们不能从科学意义上来理解，而应该基于其评价性
- 147科学判断，与价值表达
- 148四、评价，而非科学
- 149决定句式的前件与后件的推导关系并不具有必然性，其表达的只是强调意义，是一种选择
- 150三、主观，而非必然
- 151二、相对，而非绝对
- 152我播下的是龙种，但收获的却是跳蚤（海涅）
- 153与“决定论”表达法类似的其它类似表达方式
- 154实际上是否重要，与说话者认为对于接受者来说很重要，这本来就是两回事
- 155一、突出，而非唯一（“决定”的前件与后件并不一定是形式逻辑的充要关系）
- 156第三节 “决定句式”的强调意义
- 157公平竞争的规则体系，是市场经济的不可或缺的前提条件和营商环境构筑
- 158三、对人际关系的影响
- 159二、对公正与效率的关系的影响
- 160一、对市场经济秩序的影响
- 161第二节 （经济决定论）充要意义的实践效应
- 162三、经济决定论与法律决定论
- 163决定论不仅与法律责任发生冲突，而且与教育及人自我提升的努力发生冲突
- 164决定论为推卸责任提供了很好的理由
- 165如果要承认法律经济决定论，那么法律责任就不能成立了；反之，亦然
- 166二、经济决定论与法律责任（自由意志是法律责任的道德根据）
- 167经济与法律的关系不能笼统地说谁决定谁，而要根据具体情势来表述
- 168法律是统治阶级意志的表现与表征，这显然直接否定了法律经济决定论
- 169一、经济决定论与法律意志
- 170第一节 充要意义的理论困境
- 171第十八章 法律与经济（充要条件论，及其错愕）
- 172分配方案最优的条件一定是公平优先于效率，而不是相反
- 173无知之幕理论的基本内涵是每个人基于自己沦为最不利的担心，而会选择照顾不利者的规则
- 174帕累托最优，从效益角度来看，它或许是一个最优♥但从公平角度来看它就不是一个最优
- 175普通人的幸福是比较出来的
- 176好，有一个程度的问题♥从而可能影响社会总效用的增加
- 177第一种情形，部分人的境况会变好，另一部分人的境况不会变坏
- 178（一）帕累托方案的公平性问题
- 179二、帕累托最优是否可能
- 1802-最后通牒实验揭示了市场经济分配公共资源的局限性
- 1811-最后通牒实验揭示了古典经济学理论的局限性
- 182（三）最后通牒实验的理论意义
- 1834-只有公平的合作关系，大家的利益才能最大化
- 1843-公平是合作的前提。只有在公平的环境中，合作才有可能
- 1852-合作是逐利的前提，只有与他人合作才能使自己的利益最大化，一厢情愿赚钱的想法蠢
- 1861-人们对于公平的追求，远甚于对于利益的追求
- 187（二）最后通牒实验的人性启示
- 188（一）什么是最后通牒实验
- 189一、最后通牒实验
- 190第三节 利益与公平
- 191并非所有的公共资源都可以私有化。所以，避免公地悲剧的根本办法只能是防止成本外部化
- 192（二）公地悲剧的避免
- 193公地悲剧说明凡是属于最多数人的公共财产，也常常是最少受人照顾的东西
- 194（一）什么是公地悲剧
- 195三、公地悲剧的问题
- 196构建重复博弈机制/信心尽可能公开化符号化等均可在某种程度上破解囚徒困境
- 197（二）囚徒困境的破解（构建重复博弈机制）
- 198囚徒困境反映出来的深刻问题是，人类的个体理性有时候会导致集体的非理性
- 199（一）什么是囚徒困境
- 200二、囚徒困境的问题
- 201税收是理解公民与政府关系的钥匙
- 202（二）搭便车的防范
- 203一、搭便车的问题 （一）什么是搭便车（公共产品的非排他性、非竞争性）
- 204第二节 合作与背叛
- 205在成本分析之外，立法需要更多的社会与法之间互动的关系调整依据
- 206法律致力于抑制行为成本外部化
- 207三、行为外部化的法律态度
- 208成本外部化，是法律必须禁止的
- 209法律只关心负外部性行为，不关心正外部性行为
- 210二、行为的外部化问题（法律只关心涉他行为，不关心涉己行为）
- 211法律是利己性欲社会性的调整系统
- 212人有自利性，不等于≠人就不可以有利他性→_→事实上，人的高贵气质在于利他心的多少
- 213亚当`斯密的“经济人”或或称为“理性人”是制度设计的逻辑基础
- 214人是唯一在完全陌生的关系结构中进行合作的物种
- 215第一节 利己与利他 一、人是利己的还是利他的
- 216人性是法律规范设计的逻辑起点，一切法律都必须尊重人性
- 217第十七章 法律与人性（利己与利他/合作与背叛/利益与公平）
- 218下篇 法社会论
- 219把效率还给经济，把正义还给法律
- 220（三）（将效率作为法律价值）会催生司法不公
- 221效率只有置于正义之下，才能发挥它的应有意义和功用
- 222（二）（将效率作为法律价值）会强化重实体轻程序的观念
- 223规则主导者必将成为效率的追求者，而另一方必受其害
- 224（一）（强调效率作为法律价值）法律会沦为强者的工具
- 225二、效率作为法律价值的实践逻辑
- 226正义是效率的前提，这既是人际关系公平的体现，也是社会整体效率的保证
- 227（三）从效率与正义的关系看（效率不是法律价值）
- 228就其实际情况而言，效率非但不是法律追求的价值，反倒是法律规制的对象
- 229效率必然与存在竞争关系的某一方的利益相关，而不可能是普遍的共同的
- 230（二）从效率的主体利益看（效率不是法律价值）
- 231法律是人际关系的调整装置，当且仅当效率直接关涉人际关系时才成为法律规制内容
- 232（一）从效率的评价对象看（效率不是法律价值）
- 233一、效率作为法律价值的理论证伪
- 234第三节 效率不是法律价值
- 235唯有从弱势群体的视角去设计社会制度，才能最大限度减少制度对自身的非正义
- 236能够从正义的否定面向来理解和表达正义，这是正义客观性的表现之一
- 237人类命运共同体，其实就是普遍正义观的体现与表达
- 238（三）正义的客观性
- 239正义，多少罪恶假汝之名？我们务必警惕正义在作为法律价值时被滥用
- 240正义与正义作为法律价值，两者要区别开来；前者具有主观性并不影响后者的客观性
- 241三、警惕正义主观性的滥用
- 242（三）从对权力的约束来看（正义作为法律价值的意义）
- 243（二）从法律正当性的评价来看（正义作为法律价值的意义）
- 244（一）从守法的道德理由来看（正义作为法律价值的意义）
- 245二、正义作为法律价值的意义
- 246正义可看作是公平、公正的抽象概括，而公平、公正则可看作是正义的具体体现
- 247不过，正义虽然是强大的批判武器，但又很容易沦为空洞的说教，原因就是其高度抽象性
- 248正义作为人际关系的理想目标，也说明，法律与正义之间始终存在一定的距离
- 249为什么人际关系的理想目标是正义，而不是其他？
- 250一、法律价值是正义的理论证成
- 251第二节 法律价值是正义
- 252前两者是所有价值的共同条件，后面三个是法律价值的独特条件
- 2535-法律价值必须是不具有规范功能的
- 2544-法律价值必须是可以共识的
- 2553-法律价值必须是“法律的”价值
- 2562-价值必须是抽象的（形而上的）
- 2571-价值必须是理想的
- 258（二）（构成法律价值的五项）具体条件
- 259造成法律价值的说法多种多样的诸原因
- 260三、法律价值的构成条件 一、学术界的说法
- 261（三）法律效力（法律原则与法律价值的区分确实是相对的）
- 262（二）存在方式
- 263（一）与法律的关系（法律原则属于法律本体的内容，而法律价值则是他体）
- 264二、法律价值与法律原则
- 265法律价值是作为主体的人与作为客体的法律之间的关系，是主体对客体的看法和态度
- 266目的价值♥评价价值（排除工具价值）
- 267法律价值这个概念是说虚的，而不是说实的
- 268一、法律价值的含义
- 269第一节 什么是法律价值
- 270第十六章 法律价值
- 271Rule of Law 与 Rule by Law
- 272法治是将权力关进笼子里最好的制度
- 273法治完全是一个舶来品
- 274依法治国在历朝历代都是治国安邦的工具
- 275四、从来源上看（商鞅“垂法而治”，韩非子“以法为本”）
- 276法治、人治与依法治国，三者之间的逻辑关系
- 277依法治国是法治的唯一工具，而人治则不然
- 278人治主张君主权威高于法律，法律只是君主的治国工具
- 279三、从人治与法治的关系来看
- 280洛克关于权力应当受法律制约的观点，乃现代法治的基石
- 281法治作为规则之治强调治与被治的同一性与平等的关系
- 282二、从治与被治的关系来看
- 283法治是依法治国的充分条件，而依法治国则是法治的必要条件
- 284周永坤老师断言：法治也是社会主义的底线（《法治是社会主义的底线》上海政法学院学报
- 285现代法治包括诸多进步的、文明的和人道的内容
- 286一、从概念的性质来看
- 287第二节 法治与依法治国的关系
- 288（五）法治可以克服个人精力的有限
- 289（四）法治可以保证预期
- 290（三）法治可以克服人的感情（等本能性的欲望/情绪等等）
- 291（二）法治可以集众人之智慧
- 292（法治是文明的体现）
- 293衡量法治，前两个特征是主要的根本的，后两个方面只是程度上的衡量因素
- 294世界上并没有绝对意义上的法治，而只有比较意义上的法治
- 295（四）在法律与道德的关系上
- 296（三）在法律意志上（人民的意志抑或统治阶级的意志）
- 297（二）在人与人的关系上 一言以蔽之，人治就是上下之治，是上对下的统治
- 298（一）在法律与权力的关系上（法治国家，法律就是国王；人治国家，国王就是法律）
- 299二、法治与人治的区别
- 300从“磨坊案”中我们可以看出法治的基本轮廓
- 301磨坊案之于严格遵守法律（林天明：《一座德国磨坊的故事》人民法院报2005912
- 302人治未必与专制/独裁/暴力等同
- 303第一节 关于法治的认识 一，法治的基本含义
- 304第十五章 法治（关于法治的认识/法治与依法治国的关系）
- 305违反充足理由律的几种常见情形：曲解法律/诉诸情感/诉诸道德/诉诸人身
- 306（三）法律论证的常见错误
- 307间接论证可以分为反证法♥排除法♥归谬法
- 308（二）法律论证的类型
- 309（一）法律论证的合法性
- 310二·法律论证的方法
- 311演绎推理具备合法性，而归纳整理和类比推理的合法性显然不足
- 312判决书的表达方式是演绎推理，实际上事实构建与裁判结论的推导却离不开归纳和类比
- 313南京“彭宇案”归纳推理存在的问题，及其法理学意义上的思考
- 314（二）法律推理的合法性
- 315（一）推理的三种类型（演绎推理/归纳推理/类比推理）
- 316一，法律推理（价值推理♥规范推理/事实推理——案件事实的证明与认定）
- 317第二节 法律论证
- 318社会效果与法律效果不是同一位阶
- 319（四）有利于社会效果原则
- 3206-信息强弱势
- 3215-合同强弱势
- 3224-经济强弱势
- 3233-行为空间强弱势
- 3242-诉讼强弱势
- 3251-政治强弱势
- 326（三）有利于弱者原则
- 327常识♥常情♥常理的相对性（身份信息特征）/时代性
- 328常情亦即“人之常情”→_→普遍存在的，并为人们所理解和接受的情感
- 329常理→_→天道之理♥人性之理♥自然之理
- 330所谓常识，是指☞一个正常人都能明白的事物之理
- 331（二）合乎情理原则
- 332【再选择】目的解释是解释法律本身合乎法律体系的解释是对符合法律本身的释义进行选择
- 333（一）合乎法律体系原则（目的在于维护法律体系的完整和有效）
- 334解释方法是对法律本身真意的探求而解释原则是对符合法律真意的若干释义进行选择的指导
- 335三、法律解释原则
- 336（四）关于扩张解释和限缩解释
- 337是不是当然，因人而异；因为解释难免带有一定的主观性
- 338当然解释只是对解释结果是否有效的评价，而不是解释方法
- 339（三）关于当然解释
- 340无论是文理解释还是目的解释，其目的都是为了确定法律文本的真实意义
- 341历史解释从属并服务于目的解释
- 3422-立法目的解释（立法目的需要到法律之外去寻找，而法律目的则隐含于法律文本之中）
- 343法律目的解释本身不是目的，而是为其他解释提供根据
- 3441-法律目的解释
- 345（二）目的解释
- 3463-逻辑解释
- 3472-语法解释
- 348语义解释，有规定依规定，无规定依约定
- 3491-语义解释
- 350（一）文理解释（根据语义/语法/逻辑进行解释）
- 351二、法律解释方法（列举与划分的不同）
- 352法理学教材所讲的法律解释方法/解释原则是个体的学理性解释
- 353真正的法律解释只能是事后解释和个案解释，其有效性仅针对个案，对其它案件并无约束力
- 354法律解释与立法的差异
- 355立法解释/行政解释/司法解释
- 356一、解释主体
- 357第一节 法律解释
- 358法律方法的内容主要是法律解释和法律论证
- 359法律方法更不能表述为法律技艺
- 360法律方法不能表述为法律技术
- 361第十四章 法律方法（与法学方法不同）
- 362审判独立的必要条件与充分条件
- 3632-法官的责任（被动不独立，可以不承担责任♥但主动不独立，一定应当追责）
- 364（四）法官责任的保障 1-干预者的责任
- 365（三）法官的生活保障
- 366（二）法官的职业保障
- 367除了法官对其非法行为之外的错案不能承担责任外，判决的社会效果不良，法官也不能担责
- 368认定司法错案的标准不能看法官是不是违法了，不能看实体上是不是一个错案
- 369绝不能用二审法官的裁判（或意见）作为评判一审判决的依据
- 370程序违法应当追责，明显超越自由裁量权范围的裁断应当依法追责
- 371司法是判断性工作，必然会有某种主观性，所以不能仅因实体判断失误而追究责任
- 372（一）法官的法律保障
- 373四、审判独立的保障
- 3743-独立于其他法官
- 3752-独立于所属法院
- 3761-独立于上级法院
- 377（四）审判独立于法院内部的力量
- 3783-审判独立于法学家
- 379媒体思维导图特别是媒体运行模型极易对司法产生不利影响
- 3802-审判独立于媒体（媒体的基本功能是获取并传播资讯）
- 3811-审判独立于民意（在法律没有修改前，民意与司法应当保持适度的距离）
- 382（三）审判独立于其他社会力量
- 383司法不同于行政，因此，行政的口号不能移植到司法领域中来
- 384（二）审判独立于行政权
- 385（一）审判独立于立法权
- 386三、审判独立的内容
- 387立法者不宜进行个案监督不仅不是对主权在民原则的否定，且恰好是主权在民原则的体现
- 388立法机构不宜个案监督而只能进行一般性监督的主要理由有四
- 389（一）审判独立于立法权
- 390三、审判独立的内容
- 391审判独立体制下，法官既不会代人受过，也不能找人代己受过
- 392法官责任可以分为两种，一是法律责任，一是道德责任
- 393审判独立与司法责任两者之间是充分且必要条件的因果关系
- 394（三）从司法责任来看
- 395（二）从权力与权利的关系来看
- 396司法独立之保障，极为不易
- 397审判独立本身并不是目的，不是为了独立而独立，而是为了保证中立为了保证公正而独立
- 398没有独立就不可能会有真正的中立，所以，独立是中立的保证
- 399审判独立的要旨就是为法官营造一个不受外部影响的司法空间
- 400（一）从司法判断性来看
- 401二、审判独立的理由
- 402（二）为什么只有审判独立的说法
- 403（3）审判独立的第三层含义是指☞法官的独立
- 404（2）审判独立的第二层含义是法院的独立
- 405（1）审判独立的第一层含义就是审判权的独立
- 406（一）审判独立的三层含义
- 407一、什么是审判独立
- 408第三节 审判独立
- 409判决书公开的范围问题，须慎之又慎
- 410公开判决书为同案同判提供了信息媒介
- 411公开判决书可以迫使法官重视说理，而重视说理必然迫使法官重视法理
- 412（三）公开判决书
- 413公开判决书是一个很好的促进司法公正的举措
- 414（5）释法说理有助于法官抵御干预
- 415（4）释法说理有助于增加判决的可接受性
- 416（3）说明理由有助于促使同案同判
- 417（2）释法说理有助于纠正司法错误
- 418（1）说明理由有助于防止司法专断
- 419（二）说明理由
- 420限制自由裁量权的主要办法就是明确增加适用条件
- 421（一）限制标准
- 422三、法官自由裁量权滥用的防范
- 423法官不得因没有法律规范依据而拒绝审理和裁判，这是司法最终裁决原则的客观要求
- 424（五）立法空缺
- 425（四）立法矛盾
- 426立法无从完成的任务，只能依靠司法来解决，其前提条件就是法官拥有适度的自由裁量权
- 427（三）立法模糊（法律语言的规定性必然带来立法的模糊性）
- 428通过法官自由裁量权实现个案公正（♥个案正义）
- 429（二）立法抽象（法官工作的本质就是将抽象的立法作具体化的处理）
- 430法官自由裁量权是法律稳定与时代正义之间的调整器
- 431（一）立法滞后
- 432法律的完全彻底的确定性只能是一个神话（弗兰克）
- 433法律的确定性也是相对的
- 434法律的确定性以立法者的理性为前提，立法者的理性是有限的故法律的确定性必定是有限的
- 435二、法官为什么要有自由裁量权
- 436法官自由裁量权，即在法律允许的范围内，法官有权作出自己的判断和决定
- 437（三）免责性
- 438证据与事实，更需要自由裁量制度的参与
- 439自由裁量，从实在法到自然法♥从选择型、区间型、开放型到空缺型，需要正确理解与坚持
- 440（4）空缺型
- 441（3）开放型
- 442（2）区间型
- 443（1）选项型
- 444（二）选择性
- 445法官自由裁量之中的判断一定是与利益分配有关的判断
- 446（一）判断性
- 447一、什么是法官自由裁量权
- 448第二节 法官自由裁量权
- 449司法程序可能无法“说服”那些异常的人，但是作为一道安全屏障是确凿无疑的
- 450严格的司法程序是对法官的一种保护，更是法官自证清白的最佳担保
- 451（五）保护法官的功能
- 452司法程序比一般程序更具有吸纳不满的功能
- 453【距离美】程序之所以具备吸纳不满的功能，主要就是因为裁决与程序有一定的距离
- 454毕竟确定有时候比公正更重要，或曰更亟需
- 455人们对于确定性的需求大多远胜于对公正的需求
- 456（三）确定的功能
- 457因为有了司法程序，法律公正的客观性得到了强化
- 458程序公正是一种看得见的正义，最大限度地避免了实体公正的抽象性和主观性
- 459追求法律公正，不如追求程序正义
- 460（三）公正客观化的功能（法律公正就是抽象公正实体化的结果）
- 461司法程序的控权（力）功能也就是维权（利）功能
- 462司法控权包括法官之外的权力更包括法官的权力，而主要还是控制法官手中的权力
- 463（一）控权的功能
- 464二、司法程序的功能
- 465（四）吸纳不满的功能
- 466前述司法的判断性、规范性和权威性，又可表述为司法的中立性、被动性、保守性和终局性
- 467司法权威与司法公正的关系原理告诉我们司法制度的设计必须以维护司法权威为前提
- 468司法公正与司法权威，有一致也有不一致
- 469司法权威的生命力和最终源泉在于司法公正
- 470司法的终局性，乃司法权威的最终保障
- 471判断者的这种权威，或源于人们对其专业知识和经验的信赖，或基于制度设计的安排
- 472权威判断的可接受性不在于判断者的判断就一定是正确的，而在于判断者的身份是权威的
- 473（三）权威性（源于人类内心深处的确定性需求）
- 474司法的规范性最直接和典型的表征是严格缜密的司法程序→_→程序错误不可饶恕
- 475司法的规范性自然而然要求司法具有隔阻性→_→法官理当与社会保持适当的距离
- 476司法思维的规范性造就了法官判断和裁定的保守性，据此而不仅仅因此法官当有年龄要求
- 477二、规范性
- 478既然是判断，难免会带有作为判断者的法官（裁判者）的主观性
- 479被动性是司法的基本原则与标志性特征
- 4802-被动性
- 481中立离不开独立，离开了独立的中立只是一种形式而已
- 482一切司法设计的努力皆是为了消除怀疑。因为怀疑之下，司法公信力就没有了
- 483包公，之义与议
- 4841-中立性
- 485一、司法的特征（一）判断性
- 486第一节 司法的性质及程序的功能
- 487第十三章 司法 司法的性质及程序的功能/法官自由裁量权/审判独立
- 488四、权责对应原则
- 489三、程序法定原则
- 490职权法定原则之外，最重要的就是执法合理原则
- 491法律的功能就是防腐防恶，而不是崇善
- 492法律法规对责任的规定不够具体、不够完整，导致不作为♥乱作为
- 493四、权责对应原则
- 494程序法定原则，理当细化/具体化，便于识别和监督以及权利救济
- 495控制行政权力不是程序法定的根本目的，根本目的是保护公民的权利
- 496行政程序的功能在于控制行政权力，减少其主观性和任意性
- 497三、程序法定原则
- 498二、执法合理原则
- 499对以上所列举的违反职权法定原则的执法行为的精准理解与解释
- 500（四）行政机关不得克减他人的权利
- 501（三）行政机关不得减免他人义务和责任
- 5023-相互推诿
- 5032-假以行政指导
- 5041-假以行政合同
- 505（二）行政机关不得减免自己的义务和责任
- 506（一）行政机关不得自赋权力
- 507一、职权法定原则（权利可以推定，而权力只能法定）
- 508职权法定原则♥执法合理原则♥程序法定原则♥权责对应原则
- 509第二节 执法的原则（规范执法行为，评价其是否合法）
- 510所谓性质就是指☞事物与其临近事物相比，区别于临近事物的特有属性
- 511（四）优先性
- 512相较于“权力的单方性”，“角色的双重性”这一表述更加准确、更加清晰
- 513（三）角色的双重性
- 514主动性既是执法的应有属性又是法律对执法的要求（执法的主动性与司法的被动性是相对的
- 515（二）主动性
- 516由于执法具有行动性，因而也就具有相当的灵活性、自由性、扩张性
- 517（一）行动性（立法是“议”，司法是“评”，执法是“行”）
- 518二、执法的特征（行动性/主动性/角色的双重性/优先性/）
- 519“法定职权”和“法定程序”等只是评价执法行为的合法性和正当性的依据和理由等
- 520执法就是指☞行政机关执行法律的活动，至于其具体行使权力的是哪一个公职人员无须关心
- 521第十二章 执法 第一节 执法的性质 一、执法的概念
- 522内生性义务♥价值认同/程序正当，外生性义务♥出于恐惧/社会压力，习惯性守法是本能
- 523（六）程序正当（司法程序的说理作用）
- 524法律的正当性既可以是公民守法的义务根据，也可以是公民守法的事实原因
- 525价值认同与法律的正当性息息相关
- 526价值认同与人格塑造及其对培植守法心理的相关性
- 527价值认同的个体性
- 528（五）价值认同
- 529不同的人对社会压力有不同的感受力和承受压力的能力
- 530旁观者效应，与“小悦悦事件”
- 531“中国式过马路”与从众心理等社会心理学常识
- 532（四）社会压力
- 533利益权衡，只能解释部分守法心理，而不能解释全部守法心理
- 534利用普遍性的利益权衡的守法心理，通过优化执法和司法，奖励引导守法，惩罚抑制违法
- 535利益衡量的守法动机，其根源是机会主义和实用主义
- 536利益衡量的守法动机在经济领域较为常见
- 537（三）利益权衡（趋利避害乃本能，利益最大化是基本行为准则）
- 538恐惧以及制造恐惧是有限度的
- 539（二）恐惧（惩罚之威慑）
- 540人是习惯性动物，其实，其它动物也都是习惯性动作
- 541习惯与法律的关系原理，非常重要→_→其是法律实效的基本保证
- 542（一）习惯
- 543二、守法的具体原因
- 544第二节 守法的原因 一、守法原因与守法义务的区别
- 545公民不服从的代价，及其意义和价值
- 546公民不服从可以看作是公民的权利也可以看作是一种义务（德沃金的权利说，耶林的斗争说
- 547公民基于良心而拒绝守法，在西方被称为“公民不服从”
- 548如何对待恶法
- 549三、守法义务的相对性
- 550诸守法义务的道德证成的具体性和时代性等
- 551第四，公平的实体规则当以大家的同意为前提条件，果如此，公平说其实就是同意说
- 552第三，公平的衡量是不是只能根据利益呢？
- 553第二，从实体看，公平说之公平当然不限于程序的公平，还包括实体的公平
- 554第一，要保证法律绝对普遍公平地得到适用的确很难做到
- 555（三）公平说
- 556同意说的最大意义在于要求法律必须充分反映民意
- 557第三，情感方面的悖论→_→叶落归根实乃大多数人根深蒂固的情结之一
- 558第二，作为“默认说基础的迁徙自由，还得以足够的物质保障为前提，否则也是不道德的”
- 559第一，“默认”说必须复必然以充分的迁徙自由为前提与基础
- 560“默认”说，及其可能受到的质疑
- 561最后，社会契约不能证成非缔约人的守法义务
- 562其次，社会契约不能超越历史
- 563首先，社会契约无法避免强者说了算的问题
- 564同意说也可以表述为契约论
- 565（二）同意说（服从自己/遵守诺言，乃最有说服力的道德理由）
- 566神意说在无宗教信仰的国家其正当性论证显然极端乏力
- 567神意说的宗教文化基础，以及人们对待宗教一样地虔诚信仰法律
- 568（一）神意说
- 569守法义务的正当性的证成
- 570《安提戈涅》制定法（国家法）与自然法（神的旨意）
- 571二、守法的义务（苏格拉底的模范意义与样本价值）
- 572对守法的评价，必须注意一下四个要点
- 573第一节 守法的义务 一、什么是守法
- 574第十一章 守法
- 575“无知之幕”原则就是为了避免立法谋私、制度腐败
- 576“无知之幕”不仅是一个立法原则也应当是一个道德原则因为祂建立在人的理性这一基础上
- 577部门立法、立法谋私，其实就是“无知之幕”原则没有得到贯彻
- 578事实如此，从长远来看，人生就是一个“无知之幕”亦即佛法的无常
- 579立法过程是人们讨论、制定法律的过程
- 580五、无知之幕原则
- 581辩论是立法公开应有的要求，只有辩论才能让投票者明白就里，避免夹带私货
- 582法律内容公开指所制定的法律条文必须向社会公开
- 583立法程序公开指☞程序对公众保持透明的状态
- 584四、立法公开原则（程序公开/内容公开）
- 585多数人决定和少数人权利不受侵犯，两者有机结合才是民主的完整内容
- 586多数人决定必须以少数人权利不受侵犯为限制，否则就不是民主而是暴政了
- 587多数人的暴政比少数人的暴政更加可怕
- 588三、少数人权利保护原则
- 589司法民主这一提法很值得商榷
- 5903-制度运作不能票决
- 591判断类事务是指正确与否与公民的意愿无关，而与事实有关。譬如司法等
- 5922-～判断类事务不能票决
- 593民粹主义说我的就是这种极端民主的现象，不分公私，什么都由人民来决定
- 5941-私人事务不能票决（非政治类事务，不可以票决）
- 595（二）投票的问题
- 596大家的事情大家做主采用多数人决定的方式只是权宜之计，因为迄今没有更好的办法
- 597让人们遵守法律的最强理由莫过于法律是由人们自己所制定，服从法律就是服从自己
- 598民主是人类天性的自然要求，剥夺其自我做主资格无异于将其贬低为动物
- 5992-大家做主
- 600自主正当性的终极根据在于人性，即人的意志自由性
- 601民主，简单来说就是自己的事情自己做主，就是自己决定权
- 6021-个人做主（自己的事情自己做主就是自主，就是民主）
- 603二、立法民主原则 （一）理论证成
- 604立法平等作为一项原则，是指人与人在基本权利上的法律平等，而已
- 605相对于司法平等，立法平等更为根本，并且也只有立法平等才能保证司法平等的实效
- 606混同价值与事实的人会下意识地反对立法平等，所以才有必要将立法平等作为立法原则
- 607（一）立法平等的意义
- 608一、立法平等原则
- 609立法原则是一个价值性的概念
- 610第二节 立法原则
- 611人权对于立法权应当构成很强的限制
- 612在一国的政治框架内，分权与分工并不是一回事
- 613二、权力的分立与分工
- 614立法得依法定程序进行
- 615立法主体是指实际行使立法权的具体机构，或是议会，或是总统，或是人民代表大会
- 616第十章 立法 第一节 立法与立法权 一、什么是立法
- 617程序的工具性与程序的本体性，在不同的国家有不同的（重视程度及其实践配比）设计
- 618刑律不备不足以害良民，刑事诉讼程序不备，即良民亦罹其害（沈家本语）
- 619程序公正必须被视为独立的价值（谷口安平《程序公正》）
- 620泰勒在《人们为什么遵守法律》一书中提出的“过程控制”理论颇具说服力和可信度
- 621司法程序的本体意义或曰内在意义，与程序是否有利于发现真相或实体正义实现无关
- 622人生就是纯粹的程序。程序的本体意义在罗尔斯的纯粹的程序正义中得到了最充分的体现
- 623三、法律程序的本体意义
- 624诉讼程序的工具性也体现在其对法律的安定性和权威性的维护上
- 625诉讼程序中关于时效的规定就是诉讼效率的工具，而诉讼效率又是实体正义的工具
- 626就诉讼程序而言，程序工具性的目的就是实现实体正义
- 627讨论程序的工具性务必结合该程序设计的目的，而不是依某程序主体而论
- 628否定程序工具性的程序，属于恶法
- 629程序的工具性是法律程序设计的起点，否则法律程序就没有设计的必要了
- 630程序正义的工具主义
- 631二、法律程序的工具意义（程序有工具主义和规范主义之分）
- 632工具维度和本体维度所揭示的就是程序的价值，分别对应于法律程序的工具价值和本体价值
- 633非完善的程序正义要同时关注程序的工具维度和本体维度
- 634（三）程序的工具性与本体性
- 635罗尔斯为我们提供的评价法律程序的两个视角：一个是程序的工具性，一个是程序的本体性
- 636纯粹的程序正义与完善的程序正义和不完善的程序正义，三者之间不是一般的逻辑划分
- 637不完善的程序正义与纯粹的程序正义也有关系
- 638（二）三种程序正义的关系 完善的程序正义与纯粹的程序正义有关
- 639纯粹的程序正义不同于纯粹的程序♥→_→质言之，其实不存在“纯粹”的程序
- 640纯粹的程序正义
- 641现实生活中最常见的不是完善的程序正义，而是不完善的程序正义
- 642第二节 法律程序的意义 一、法律程序的评价 （一）程序正义的三种类型
- 643实体法与程序法的划分的“非逻辑性”，亦即主要是一种学理性意义上的划分
- 644三：法律程序与程序法
- 645程序性的权利义务
- 646法律程序是获得一个有约束力决定的过程，而且无论结论实体上是否正确
- 647法律程序就是将法律和常识转化为有约束力结论的一种技术装置
- 648二：什么是法律程序
- 649程序与实体的区分是相对的。一个概念究竟是实体还是程序，有时得结合语境才能确定
- 650中篇 法运行论 第九章 法律程序 第一节 程序与程序法 一：程序与实体的相对性
- 651上位法优于下位法为第一原则，特别法优于一般法为第二原则，新法优于旧法为第三原则
- 6522-新法与旧法的效力竞争
- 653特别法优于一般法，的司法适用规则及其具体实施
- 6541-特别法与一般法的效力竞争
- 655（二）同位阶法律的效力竞争
- 656法律位阶的正向性效力与反向性效力
- 657法律位阶原理，的司法实践困境
- 658法律位阶这一概念，预设了一个最高位阶的存在，那就是宪法的至上性
- 659地方住法规与部门规章之间的效力竞争由国务院解决→_→由人大常委会裁断
- 660制定主体的权力地位，不是法规等级的确定依据，而是其判断依据
- 661（一）不同位阶法律的效力竞争
- 662二：法律位阶
- 663法律编撰，不同于法律汇编
- 664法律体系是分析工具，也是客观事实。是主观的，也是客观的，是主观性与客观性的统一
- 665法律体系是为了消除其内部的法律与法律之间的矛盾而发明出来的一个分析工具
- 666法律体系是将整个法律秩序理解并解释为内部无矛盾的统一体或“意义整体”
- 667一：法律体系
- 668第二节 法律效力的竞争
- 669（三）域间效力
- 670（二）域外效力
- 671（一）域内效力
- 672四、法律的空间效力
- 673立法应当对程序性法律的溯及力设定条件，这个条件就是不会对当事人的实体权利产生不利
- 674法律得对授益性法律的溯及力设定条件，这个条件就是不能制造新的不公平
- 675《俄罗斯刑法典》关于有利溯及的规定
- 676有利溯及原则→_→我国《立法法》第93条
- 677授益性法律和程序性法律可以溯及既往
- 678对法律溯及与否的判断，须根据主体调整自己行为所需时间等条件进行实质性判断
- 679法律不得溯及既往既是对权利的保障，更是对权力的约束，也是法律之治最起码的要求
- 680溯及既往型的法律真的是一个怪胎
- 681（三）溯及力的问题
- 682法理学所要讨论的法律失效是指法律体系中的某部法律经一定的合法程序而失效的情形
- 683（二）法律的失效时间
- 684本法自发布之日起施行/本条例自发布之日起施行
- 6852-公布之日生效（即时生效，只能是例外→_→给公众预知期是法律之治最起码的要求）
- 686延后生效的立法形式一般规定在待生效的法律文本中，作为法律规定的内容之一，载于文末
- 6871-公布后某日生效（延后生效♥预知期）
- 688（一）法律的生效时间
- 689三、法律的时间效力
- 690法律效力的时间维度和空间维度
- 691道德效力→_→法律效力→_→现实效力
- 692法律的道德效力是指☞法律规范之所以具有法律效力的道德根据
- 693法律效力是法律之所以产生实效的规范根据，法律实效则是法律效力实现的结果
- 694法律的现实效力又被称为法的实效或功效
- 695二、法律效力（法律效果）与现实效力（社会效果）和道德效力（道德根据）
- 696凯尔森从本体论视角关于法律效力的界定迄今仍然颇具影响力
- 697第八章 法律效力 第一节 法律效力的范围 一、什么是法律效力
- 698不必细讲的其它法律分类
- 699公法与私法划分的根本目的在于保护权利免受权力的侵犯
- 700由于许多法律之中既有公法规范又有私法规范，所以说公法与私法的划分不能僵化机械化
- 701公法与私法划分标准的各执一词且恰如“盲人摸象”
- 702公法与私法这一划分肇端于古罗马法
- 703五、公法与私法
- 704实体法和程序法，两个术语的定义之艰难，乃至于近乎不可能，缘由何在？
- 705四、实体法与程序法
- 706司法适用规则（共识与常识）♥：特别法优先于一般法
- 707一般法与特别法划分的相对性→_→一般条款与特别条款
- 708三、一般法与特别法
- 709凡是对国家政治制度作出安排的法律都属于广义的宪法的范围
- 710宪法之所以被称为根本法是因为是规范的是国家的根本政治制度而不是因为与其它法的关系
- 711法理是关于法律的逻辑之理。宪法与其它法律主要还是所规范的内容的本质差异
- 712宪法的整合功能，及其司法约束力
- 713二、根本法与普通法
- 714国际法的特殊性，及其相关法理依据与意义
- 715国际法，大抵可以说属于一种“软法”大抵相当于当事人之间的“合同”
- 716一、国内法与国际法
- 717法律分类的，三个基本逻辑规则
- 718第二节 法律分类
- 719国家政策成为法源，的诸条件
- 720习惯性地将政策作为法源的问题，值得好好端详端详
- 721通常政策上法官审查的对象，而不是法官适用的法源
- 722法律之外为什么还必须要有政策呢？
- 723讨论公共政策的法源问题，其实就是讨论国家政策的法源问题
- 724政党政策/国家政策→_→对立法和司法的影响
- 725政策要作为法源，必须具有公共性
- 726（四）公共政策
- 727能够作为法源的只能是公认最好的权威学者的论著之中的中立学说所表述的观点
- 728“引经决狱”→_→近年来我国的《专家意见书》
- 729权威理论在古罗马时期具有重要的法源地位
- 730（三）权威理论
- 731正义观念在我国无论立法上，还是司法实践中，都没有承认其法源地位
- 732许霆案，的再审改判，与正义观念对司法审判的影响
- 733正义观念作为法源，与正义观念对司法的影响并不是一回事
- 734法律规则→_→法律原则→_→正义观念
- 735（二）正义观念（拉德布鲁赫公式）
- 736《民法典》第10条表明我国承认习惯的酌定法源地位→_→民间法更是广泛存在的习惯
- 737习惯法与制定法的关系是一种此消彼长的关系
- 738按照博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》习惯取得习惯法地位须具备三项条件
- 739从发生学看，个人习惯导致了集体习惯的产生，而集体习惯又孕育了法律
- 740（一）习惯法
- 741习惯法、正义观念、权威理论、公共政策等法官可援引作裁判依据的均可称之为酌定渊源
- 742奥斯汀承认酌定渊源的观点反映了实证主义法学的转向
- 743四、酌定渊源（三大特征）
- 744在法定法源中，立法是主要法源，司法解释是必要法源
- 745毕竟，“潜规则”（不管多么管用）是不为法律所支持的
- 746逻辑就是这样，一处不通，处处不通
- 747从现实策略言，承认司法解释的法定法律渊源地位比不承认好
- 748我国的司法解释，不是法官解释，而是普适性规范性解释（实质上就是一种立法活动
- 749（三）司法解释
- 7501982年最高法发布案例，到两高案例指导制度的确立
- 751大陆法系国家逐渐承认司法判例作为权威性的法律渊源
- 752判例法与制定法相比，显然判例法综合优势较为明显
- 753判例法与其说是法官造法，毋宁说是法官宣告法律之所在
- 754（二）判例法（“遵循先例”原则）
- 755由于立法的滞后性、不周延性及法律语言的模糊性，制定法不可能是一张精细无遗的网
- 756（一）制定法
- 757大陆法系的制定法，英美法系国家的判例法，两者越来越走向融合
- 758三、法定渊源
- 759法定渊源与酌定渊源的划分彻底体现了司法主义纯而又纯的立场
- 760（三）法定渊源与酌定渊源
- 761法理学是一门讲理的学问，讲的就是逻辑之理
- 762博登海默的正式渊源与非正式渊源的分类也不是司法主义的理想分类
- 763（二）正式渊源与非正式渊源
- 764第四，没有给司法解释应有的位置，这是说不通的
- 765第三，这种划分无法“一以贯之”
- 766第二，主要与次要的划分，不同的人可以根据不同的标准划分出不同的具体类型
- 767第一，分类是司法主义的，但周永坤老师的法律渊源定义却不是司法主义的
- 768（一）主要渊源与次要渊源
- 769第二节 法律渊源的类型
- 770法律渊源只能从司法视角来加以理解和表述
- 771立足于司法主义立场来理解法律渊源可以最大限度地保证法律渊源的实践意义
- 772魏德士狭义的法律渊源就是一个立足于司法主义立场的定义
- 773魏德士《法理学》关于狭义与广义的法律渊源的理论分析和表述
- 774（四）基于法律的适用
- 775（三）基于法律的产生
- 776（二）基于法律效力的来源
- 777其实，法律渊源与法律形式并不一样
- 778（一）基于法律的形式
- 779法律渊源四种：基于法律的形式、基于法律效力的来源、基于法律的产生、基于法律的适用
- 780渊源一词的多义，决定了法律渊源一词的多义
- 781一、法律渊源的定义
- 782第七章 法律渊源和法律分类 第一节 法律渊源
- 783规则合理推定原则♥/规则优先适用原则
- 784法律原则的司法适用只能是一种应急机制→_→法律原则与法律规则的指导功能与限制功能
- 785（三）法律规则的适用需要解释时
- 786一方的理由没有绝对超越对方的理由时，法律规则的安定性就应该置于第一位
- 787（二）个案不正义时
- 788（一）无规则可适用时（规则空白）
- 789三、法律原则的司法适用
- 790法律原则既是法律规则通向法律价值的桥梁，也是法律价值影响法律规则的媒介
- 791（三）法律效力上
- 792（二）确定性程度上
- 793（一）抽象性程度上
- 794二、法律原则与法律规则
- 795原则的使用务必要慎重
- 796法律原则是法律规则的源泉又是法律规则的保证。道德性/前提性/指导性/普适性/整合
- 797第三节 法律原则 一、什么是法律原则
- 798简单命题→_→复合命题
- 799（4）矛盾关系
- 800（3）下反对关系
- 801（2）差等关系
- 802（1）反对关系
- 803（二）规范命题的逻辑推导关系
- 804规范性命题的类型并不是非得依据“可以”“应当”等规范词来识别，也依主体和内容判断
- 805权力性规则，既可以是可以型亦可以是应当型
- 806应当型规范命题
- 807可以型规范命题是以“可以”“有权”等来表达行为人的行为具有正当性，权利性规则就是
- 808（一）法律规则的命题形式（可以型/应当型）
- 809四、法律规则之间的逻辑关系
- 810如果结合主体和内容来判断那么任何一条规则实际上都可以析解出权利性内容、义务性内容
- 811法无授权即无权的，不是权利，而是权力。（权力性规则♥授权性规则♥权义性规则）
- 812权利性规则，不应当被称之为“授权性规则”
- 813权利性规则♥义务性规则
- 814三、法律规则的分类
- 815（三）效力的普遍性
- 816（二）适用的可操作性
- 817（一）意义的明确性
- 818二、法律规则的特征
- 819正确理解解读解释法律规则，应当与法律概念、法律原则相比较之下才能做得更好一些
- 820法律规则是法律规定的，用以调整人们权利义务关系的社会规则（×循环定义）
- 821法律规则是社会规则之一种。诠释只是解释，不拘泥于严格的逻辑定义
- 822一、什么是法律规则
- 823第二节 法律规则
- 824法律概念的划分是否遵守了划分规则，其判断始终不能脱离法律的规定
- 825划分不同于分解
- 826划分不同于列举
- 827垃圾分类中的逻辑错误
- 828划分必须遵守三个逻辑原则
- 829（二）划分（揭示概念外延的方法）
- 830“并且型”与“或者型”的区分只是就特征的总体关系而言的，内部可以再包含与被包含
- 831法律条文的“种差＋属”表达方法，之，1-“或者型”规定
- 832法律条文的“种差＋属”表达方法，之，1-“并且型”规定
- 833“种差＋属”定义方法要求被定义项与定义项的外延相等
- 834属概念就是被定义项所从属的类
- 835下定义的方法是“种差＋属”的方法（被定义项＝种差＋属概念）
- 836（一）定义（定义是揭示概念内涵的方法）
- 837四、法律概念的界定方法
- 838区分矛盾关系与反对关系，必须结合属概念才能确定
- 839反对关系的两个概念，不可同真，但可同假
- 840矛盾关系是指A概念与B概念具有全异关系，且A与B的外延之和等于C概念的外延
- 841全异关系又可以分为矛盾关系和反对关系
- 842三、法律概念的逻辑关系（全同/交叉/种属/属种/全异）
- 843因为法律概念的精确性反而导致个案判断的不精确，这是法治（规则之治）必须承受的代价
- 844（四）精确性
- 845法律概念的强制性与规定性，是手段与目的的关系，强制性就是为了保证规定的意义有效
- 846（三）强制性
- 847法律概念是规范性的概念，承担了法律的规范功能
- 848事实性概念可以表达评价性内容，这就为法律概念的评价性提供了条件
- 849（二）评价性
- 850立法规定法律概念的主要形式是两种，一是改变，二是生造
- 851（一）规定性
- 852二、法律概念的特征
- 853自然语言（口头语言→_→书面语言）→_→自然概念
- 854自然概念是人们在日常生活工作中自然而然形成的概念，其语言形式为自然语词
- 855概念与语词的具体关系的复杂性，及其理解与判断的情境性
- 856概念与语词的关系就是内容与形式的关系，概念是语词的内容，而语词是概念的形式
- 857一：自然概念（概念是用来反映事物的特有属性的思维形式）
- 858第一节 法律概念
- 859第六章 法律规范的构成（法律的形式要素：概念♥规则♥原则）
- 8602-关于法律责任的抗辩理由
- 861《常识法理学》以“法律责任的影响因素”替代流行的“法律责任的构成要件”的理由
- 862法律责任的构成要件之所以不能达成共识，的主要原因之分析与概括
- 863六，小结 1-关于构成要件的提法（并无必不可少的共识）
- 864归因原则，与法律责任的评判
- 865强因果关系与弱因果关系
- 866法律上的因果关系与科学上的因果关系不同
- 867法律上的因果关系与事实上的因果关系不完全相同
- 868五，因果关系
- 869危害后果，作为一种评价必然具有一定程度上的主观性，我们务必重视并慎重对待
- 870损害后果的种种分类，及其它
- 871四，损害后果（法律只关心损不损人，而不关心利不利己）
- 872概念，所指与能指，及其内在逻辑
- 873行为又可以分为法律行为与非法律行为
- 874行为有社会行为和非社会行为之分
- 875三，行为性质（应该做♥能够做♥却没有做）
- 876必须指出的是，这里所讲的过错是指法律过错，而非道德过错
- 877一般来说，刑事责任对于过错的重视高于民事责任
- 878二，主观过错
- 879精神状态如何，以司法鉴定意见为依据。只可惜，鉴定结果的非客观性较为明显
- 880精神状态也会影响一个人的认知和判断
- 881个体的差异并未被立法加以考量，这就是规则之治必须承受的代价
- 882刑事责任年龄分为完全刑事责任年龄，相对刑事责任年龄和无刑事责任年龄
- 883民事责任主体按年龄分为无民事行为能力人，限制行为能力人及完全民事行为能力人
- 884一，责任能力
- 885第五节 法律责任的影响因素
- 886责任文明原则的历史意义和现实价值与意义
- 887四，责任文明原则（尊重人权原则）
- 888法律责任的立法体例，及其可能出现的问题
- 889责任先定原则，在刑事，民事法律中均有反映，罪刑法定原则最为典型
- 890三，责任先定原则
- 891责罚相当原则，之中“责”“罚”二字的正确理解与解释
- 892责罚相当原则反映在民事责任上，一般来说，就是赔偿与损失要相应相称
- 893二，责罚相当原则
- 894“代人受过”替他人承担责任，与法律责任的原则无关其不具有法律责任的被动性和强制性
- 895连带责任并不违背责任自负原则，只不过正确理解连带责任必须有系统思维和整体视角
- 896一，责任自负原则
- 897第四节 法律责任的原则
- 898法律责任与道德关系的类型划分只是定性分析，并不是定量分析
- 899不要将法律责任的无道德性，与民法侵权责任法中的无过错责任，混淆了的
- 900此处法律责任的无道德性只是说法律责任本身与道德没有关系而不包括法律责任的适用
- 901技术性的法律也大量存在于市场交易中
- 902无道德性的责任，一般存在于技术性的法律中
- 903四、法律责任的无道德性
- 904四、法律责任的无道德性
- 905非道德性的法律责任，在行政法实践中也可能有
- 906非道德性的法律责任在民法中也可能有
- 907指出法律责任的非道德性，旨在通过对法律规范的道德批判以约束立法者的恣意与专横
- 908农民起义的道德逻辑——政治领域和经济领域的制度犯罪之道德评价
- 909“我思故我在”。腹诽罪理当根除
- 910非道德性的法律责任主要见于刑法中
- 911三、法律责任的非道德性
- 912区分责任本身的道德评价与责任实现的道德问题，运气不好的法律责任不意味着与义务无关
- 913违（背）誓（言）责任与合同责任的性质一样
- 914合同责任也是一种弱道德性的法律责任
- 915运气型法律责任，责任主体虽无明显过错，但与其未能尽到某种义务具有必然联系
- 916当坏运气作为法律责任的根据时，就削弱了法律责任的道德性
- 917运气不仅与民事责任有关，对刑事责任也有着不小的影响
- 918坏运气与法律责任的联系不是任意的，而须有法律规定或充分理由
- 919运气可以分为好运气和坏运气。法律责任与坏运气有关
- 920运气，就是如所周知的与法律责任有微弱联系的客观因素
- 921二、法律责任的弱道德性
- 922本能与伦理♥/法律责任无关
- 923选择时空与选择能力并不完全是可以分开使用的的判断因素
- 924选择能力，是指行为人的意志是自由的，其对于有害项的选择并非受制于非自主因素
- 925选择空间是指行为人当时有若干个备选项，但行为人偏偏选择了一个不应该选择的有害项
- 926一、法律责任的强道德性
- 927四种法律责任的道德类型：强道德性/弱道德性/非道德性/无道德性
- 928第三节 法律责任的道德类型
- 929其实法律的功能不局限于此处所叙惩罚、报复、威慑和补偿功能还有教育、示范等规范功能
- 930刑事责任侧重于惩罚、报复和威慑功能，而民事责任则强调补偿功能
- 931适用法律最为急迫的目的在于维持该系统的可信度
- 932五、恢复功能
- 933补偿功能与惩罚功能两者方向不同前者指向受害人的损失而后者以侵权人的痛苦为衡量指数
- 934四、补偿功能
- 935威慑功能因其自然而然产生的警示效应又被称为预防功能。特殊预防/一般预防
- 936及时有效的查处是威慑功能发挥的必须
- 937一味地严刑峻法，效果必然适得其反
- 938三、威慑功能（惩罚和报复是威慑的手段）
- 939坦然面对人性的弱点，坦然承认法律的报复功能，依法加以控制和引导就好
- 940二、报复功能（在实质意义上，责任与文明有关，而与野蛮发生分离）
- 941法律仍然隐含着满足被害人泄愤、解恨等报复心理需求的内容
- 942惩罚的主要目的应当是矫正。犯罪乃是每个社会成员共同谴责的行为
- 943一、惩罚功能
- 944第二节 法律责任的功能
- 945所谓责任向义务的转化，其实是指法律责任以法律义务的形式表现出来而已
- 946（三）性质转化方面（原生义务→_→法律责任→_→派生义务）
- 947（二）因果关系方面（没有义务就没有责任）
- 948（一）主体意志方面
- 949三、法律责任与法律义务的关系
- 950法律责任的不利性、强制性和应责性三个特征看似各个独立，实则排序很有讲究
- 951（三）应责性（应责性就是承担法律不利后果的正当性之所在）
- 952（二）强制性（强制性就是对法律责任的不利后果提供保障的手段）
- 953（一）不利性（法律责任是一个后果自负的概念）
- 954二、法律责任的特征
- 955违反义务，而不使用违反法律义务，这样的表述方式让表述更加准确
- 956法律责任是法律主体由于违反义务而必须承担的法律上的不利后果
- 957法律责任归责逻辑的剖析
- 958义务→_→原因→_→责任，三者之间存在阶梯式的因果关系
- 959第三句话♥“这件事情你要承担责任”
- 960第二句话♥“这件事你有责任”
- 961第一句话♥“这件事由你负责”
- 962一、法律责任的定义♥简言之，法律责任就是法律主体依法需要承担的不利后果
- 963第五章 法律责任 第一节 法律责任概述
- 964权利本位，在私法领域是一个伪命题，而在公共领域是一个真问题
- 965（二）从权力的责任性看（权力的义务性与权力的责任性也可以互为解释）
- 966（一）从权力的必为性看（权力的义务性与权力的必为性可以互相解释）
- 967四、权力与义务的关系
- 968坚持权利本位的观点，对于消解权力本位观念和现象具有非常重要的现实意义
- 969权利本位是权力权利关系原理自然地、逻辑地推导的结果
- 970权力与权利并不是相反的关系，且在数量上也不是等值的关系
- 9714-从本位上看，以权利为本
- 972保障权利是权力设定和行使的唯一理由
- 9733-从目的看，（权力必须复应当）以保障权利为目的
- 974权力源自权利，在逻辑上能够自洽自足，并在实践中被广泛承认并使用
- 9752-从本源上看，权力源自权利
- 976权力的正当性的两重含义→_→法律内的正当性与法律外的正当性
- 9771-从内容上看，权力具有权利性
- 978（二）权力与权利的关系（可以转化成为，义务与权利的关系）
- 979有所不同的“有所”两个字不能省略（特称判断/存在判断→_→全称判断）
- 980权力只能是法定的，“法无授权不可为”
- 9813-实现的途径有所不同
- 9822-作用的领域有所不同
- 9831-强调的方面有所不同（权力强调的是“力”，而权利强调的是“理”）
- 984（一）权力与权利的区别
- 985三、权力与权利的关系
- 986逻辑对诚实还是很友好的，逻辑不放过的是谎言和虚伪
- 987对权力责任性的强调既是法律权力与社会权力的一个区别，也是法律权力的一个意义
- 988（三）责任性
- 989权力的公益性要求权力只能针对公共事务，不得干涉私人事务
- 990财产必须私有，权力只能公有，这是政治学和经济学的常识
- 991正当性乃法律权力的构成性特征，而公益性通常只是应然性特征
- 992（二）公益性
- 993法律权力具有正当性，这就使得法律权力含有权威性的因素
- 994二♥（一）正当性
- 995法律权力是由法律安排的，由国家机关行使的一种确认或改变他人行为、财产、人身的能力
- 996正当性为零的是暴力，正当性最多的是权威，正当性介于两者之间的是权力
- 997权威与权力的关系非常密切
- 998（二）权力与权威的关系
- 999武力对应的是人与物的关系，而权力对应的是人与人之间的关系
- 1000能力、意志和人际关系是权力概念的三要素
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