私营企业家挪用资金罪难点解析
关注刑事办案17年，大家好，我是李煜律师。今天是2018年12月6日，在今天或明天的时候将要下雪，在这样的寒冷的日子里，我们开始一个关于企业家安全保护的专题，也是刑法分论关于财产犯罪和职务犯罪相关的关于私营企业家保护的专题。我们都知道,近几年来，从党中央、国务院和“两高”的工作来看，对于企业家尤其是私营企业家的产权保护和人身权利的保护已经取得了有效的成果。一批企业家的平反，尤其是经过再审过后改判无罪平反，财产也得到了返还。结果是令人振奋的。
在中国，律师对于私营企业家做了很多有效的工作，比如通过担任常年法律顾问，案件纠纷中进行代理，但目前对于其刑事法律风险还是不够关注，造成一些企业在实际运行中出现刑事犯罪的后果，结果便是整个企业的倒垮，相关人员也被逮捕，给企业、个人和家庭造成了难以弥补（无法逆转）的损失。我们今天主要的还是一个理论上的分析，结合本人所办理的一个案件来对挪用资金罪来进行解析。这个案件本人已经代理了两年多时间，一直是做无罪辩护。为何要做无罪辩护呢？因为经过长期的介入，我们坚持认为案件是一个在公司内部的合伙人纠纷，根本够不上犯罪，存在的以刑代民、以刑逼民的状况，在这个案件上也耗费了相当多的精力，最后的结果也是不错的，虽然目前终审还未判决，但是人目前已经取保释放。
我们来讲一下挪用资金罪，挪用资金罪是刑法第272条的规定，是指公司企业和其他单位的工作人员利用职务上的便利挪用本单位资金或者归个人使用或借贷给他人，数额较大，超过三个月未归还，或者虽未超过三个月，但数额较大进行盈利性活动的，或者进行非法的活动行为。犯罪构成上，我们便不再继续逐一解析，我们主要是讲对象问题。我们挪用的对象是单位的资金，必须是挪用本单位的资金。如果要构成挪用资金罪，首先资金必须是单位和公司的资金，第二要有具体的挪用行为，主观还需要存在挪用的故意，这是根据犯罪构成的解析。我们知道一个公司能认定为单位的资金或单位的行为，首先要考察公司法的一个问题，这也是刑法工作者综合能力的一个体现，他首先要通晓民事法律、商事法律、行政法律以及相关的法律法规，才能做好刑事案件。在考察是不是公司行为和公司资金的情况下，进而确定是不是挪用公款罪，构不构成此罪。一般来讲，我们都要考察公司的营业执照，其经营业务是不是在规定范围内，被告的行为才能确认为是不是公司的行为。公司行为（认定），根据公司法的规定，公司行为必须是以股东会决议的形式来行使。不是股东会决议，那么就是股东的个人行为，而不能代表公司行为，因此关于股东会决定带来的结果，要经过公司章程的一个变更以及工商登记。如果没有经过这样的一个程序，只是个别股东的合意，那么不能代表公司行为，只能视为个人行为，这是第一个逻辑问题，被告人从事行为是不是公司行为。从事实角度来讲，如果退一步讲，即使认定是公司的不规范行为，那么在被告人在实际操作工程运作的时候，那么所有的参与人员都不是公司的员工，而是以个人的名义承揽工程。公司也未在施工合同中上用章，工程款也是打到个人账户，从这一方面事实行为来讲，可以说工程不是公司的行为，不是公司的名义所作出，收益也不归公司，因此被告人所从事的行为不是公司的行为，这是第二个逻辑问题。第二个看是不是公司资金，主要是看资金有没有进公司的账户，有没有被公司所控制和利用，我们通过案件的司法鉴定、司法审计报告等分析看出，公司的对公账户从未进出过工程款，只有少量的借资，并未正常使用。那么涉案的资金是通过支取到个人账户，因此放到个人账户的资金，公司是无法对其控制和使用的。这个资金有没有公司去记账？公司有正规的会计，账目虽然有，但从账面反映来讲它是以长期的往来账目的形式，长期挂账。会计是有账目，但并未正规账目，而是替合伙人、投资人私人记账的账本。这是游离于公司账目，公司财务管理制度之外的制度，只是替私人记账，包括被告人的进出资金都记载这个账本上，可以说此账本只是替合伙人记账，而且这个资金没有以公司的名义去纳税。这是关于涉案资金的问题。
涉案资金不是公司的资金，那么涉案资金到底是指什么？它就是合伙人的收益问题，被告人与他人合伙做工程，他自己也借款，从其他人处借高利贷做工程，也从主要投资人那里拨款做工程，他借了钱以后，有时候是在工程处垫资，有时候是放在记账人这里，那么当工程需要钱的时候，他又指令会计付款，当然工程款收到以后，也是按照规定汇入私人账户里面，那么因此我们看，从协议的内容，招投标的名义，从投资人和受益人的角度来看，工程问题是私人合作问题，工程所得的涉案资金是工程的收益问题。以上是关于资金问题。
第二是关于挪用行为。什么是挪用行为，就是利用职务之便将公司的资金挪作他用的行为，是不是挪作私用，全国人大常委会有个解释，大家看一看那个解释就明白了。这个私自的使用，一方面是关于给私人公司或私营企业使用，但是企业把钱给企业使用叫企业拆借，不算挪用资金或挪用公款的范围之内。挪作私用，包括私自给自己的亲友或私人企业，是不是挪用行为，关键在于是不是挪作私用。有的案件，我们看到属于开支还款问题，资金的使用仍在合伙人约定的使用范围之内，作为具体做工程的合伙人来讲，有权占有使用和保管这笔资金，不存在公为私用的问题。从案件的证据来讲，既然支出为挪为私用，应当举出相应的证据进行证明这个情况。但是我们从事实来表明，被告人没有大额的支出，没有获取利益，甚至为了做工程来借高利贷，挪用的这个事实，没有被查明，所以这个行为不能认定为挪用行为。退一步讲，即使真的存在资金挪作私用的情况，因为之前这个资金属于合伙资金，也是合伙人之间的关系导致账目不清，需要结算，最终可以通过民事诉讼的方式来解决，也不存在刑法上所规定的挪用的行为。
第三个就是关于职务便利。职务便利是指在本人职权范围内或者因执行职务而产生主管、经手、管理单位资金的权利，尽管来讲被告人有此职权，但是其职务并没有使用于公司的职务。因为公司并没有正式任命其去负责工程的问题，因为前面已经讲过决策去做工程并不是公司法所规定的股东会决议程序，是二人合意所安排的程序，并不能代表公司的行为，即是说公司并没有去决定让其去做这些事情，所以谈不上利用职务的便利去挪用资金，事实上从客观来说，被告人在招投标过程中既不管理公司的财产也不保管约定的财产，更不按规定定时查账，检查财务收支情况，实际情况是怎么样呢？打款时，需要向投资人说明原因，被告人需要资金时，也需要向会计说明为什么需要资金，而会计此时虽然得到了被告人的通知指令，但是对于主要的大额资金打款时，也需要经过投资人的同意，所以在这个时候，被告人根本没有权利去私自挪作他用，必须通过实际投资人也就是报案人的要求才能去拿到款项，因此这里的职务便利，他根本不具备这样的身份和权力。表面上他可以调配资金，实际上仅仅是出于二人的合伙分工。
第四个问题是挪用资金有无故意问题。我们看到挪用资金必须明知是单位的资金而故意去挪用，才能构成刑法上的主观故意问题。从案件的事实来讲，如果说被告人一直是在做工程项目，那么继续去做，主观上一直以为自己是合伙做工程，共担风险，共分利润，而且自己在做工程中投入大量资金，自己尚欠几百万资金，那么他始终认为自己做的工程是个人承包的工程，因此也与合伙人之间也产生了很多债务往来和纠纷，在最终结算没出来之前，尚不能断定债权债务和谁欠谁的钱。主观上被告人没有故意挪用资金的意图，那么对于挪用资金的主观故意也是缺乏的。关于证据方面，不再多去讲述。通过这样的方式，跟大家讲挪用资金罪本身取证是比较复杂的问题，因为不但要有表象的资金被使用，没有回到公司的这样一个过程，而且要查明资金的用途。这存在表象的过程和实质用途的查明，实际上是给控诉机关包括公安检察机关很大的举证责任问题，我们知道挪用资金罪属于民营企业内部职务犯罪，一般是公司发现股东高管利用职务便利，侵犯了公司的财产权而向公安机关控告，一般是基于股东之间的经济矛盾、股东与公司之间的矛盾而引起的。因此这个罪与经济纠纷界限模糊、标准不清，那么司法实务中很容易将普通的民事商事合伙纠纷作为犯罪行为来处理。最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用，切实加强产权司法保护意见》第六条：严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限，坚决防止把经济纠纷当做经济犯罪处理。就像案例中所讲，如在工程合伙纠纷，长期的合作过程中资金相互的拆借和利用，共同使用和支配资金。个人投资，共同投资和民间借贷和工程最终的收益相互混杂，这都属于所谓的涉案资金界限不清，而且参与的工程环节和人数较多，私人之间的债权债务关于极为混乱。因为结算不清，以刑事案件去处理，个人认为是不恰当的。因此这种行为与典型的公司高管挪用公司资金，损害资金的安全和管理秩序是有本质区别的。
通过这个案例，我们可以看到目前对私营企业家重点侧重保护的情况下，我们坚持审慎和实事求是的态度，不能定罪的尽量不去定罪，要以严格的刑事司法的证据标准加上刑法的构成要件的认定来保护企业家的合法权益。我们知道刑法刑诉法不单是惩罚犯罪的利器，也是公民自由的大宪章，通过惩罚犯罪，最终目的也是保护公民的人身权利和财产权利。因此不要偏离立法的本质目的，本质上公法是通过国家权力的行使最终保护保障私权利不受侵犯。那么在惩罚犯罪的过程中，也要合理的限制权力的行使，严格依照法定程序，把刑法作为最终的保障法来看待，这样才能正确的罚当其罪。
今天就跟大家交流到这里，感谢大家的收听，再见。
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