第6讲：注意规定与法律拟制（五）

1、明确某种规定是否修正或补充了相关基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而会形成不同的认定结论。

【例1】《刑法》第247条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪，后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”如果认为本规定属于注意规定，那么，对刑讯逼供或暴力取证的行为，以故意杀人罪定罪处罚的条件是，除了要求行为致人死亡外，还要求行为人主观上具有杀人的故意。如果认为本规定属于法律拟制，那么，只要刑讯逼供或者暴力取证的行为致人死亡的，不管行为人主观上有无杀人故意，都必须认定为故意杀人罪。换言之，尽管该行为原本不符合故意杀人罪的成立条件，但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。

2、注意规定的内容属“理所当然”，因而可以“推而广之”，而法律拟制的内容并非“理所当然”，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能“推而广之”。

【例13】《刑法》第312条规定，“明知是犯罪所得及其产生的收益”而窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，才成立赃物犯罪。而在该赃物犯罪中，犯罪所得及其产生的收益属于特定的犯罪对象，由此可以“推而广之”：凡是特定的犯罪对象，都是故意的认识内容，行为人对此必须有认识，否则不成立故意犯罪。之所以能够“推而广之”，是因为注意规定本身只是提醒司法工作人员注意的规定，注意规定之外存在着作为注意规定的基础的相关规定。在此意义上说，人们不是将注意规定推而广之，而是根据作为注意规定的基础的相关规定所作的解释。“明知是犯罪所得及其产生的收益”这一注意规定，是源于《刑法》第14条关于故意犯罪的规定。而第14条关于故意犯罪的规定，适用于所有的故意犯罪。所以，人们根据第14条的规定，也完全可以得出“故意犯罪的成立要求行为人认识到符合犯罪的客观构成要件的事实”的结论。