第十九章法律方法_法理学|张文显第五版知识要点_免费在线阅读收听下载

第十九章法律方法
考点一：法律方法概述
1，定义：法律方法是法律人认识、判断、处理和解决法律问题的思维路径。法律方法是法律工作者独特的思维方法，具有很强的专业性。
2，特征：1⃣️法律方法是思考和解决问题的职业方法。法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。
2⃣️法律方法是根据法律理念、原则和规则去思考解决问题的方法。
3⃣️法律方法去以司法实践为导向。法律方法属于实践方法的范畴。

考点二：法律发现
1，概念：法律发现是与“法律创制”、“法律适用”、“法律论证”三个概念相对而言的。
1⃣️法律发现指法律是在生活中被发现的。
法律创制指法律是立法者人为创制的。
2⃣️法律发现是在法律渊源中寻找、选择、确定可以用来裁判具体案件的法律规范。
法律适用是指将法律规范应用于案件事实的推理过程。
3⃣️法律发现即法官实际上是如何得到一个判决结果的。
法律论证，即法官如何公开地证明该判决正当。
2，特点：1⃣️法律发现只能在法律渊源内进行。2⃣️法律发现不能脱离整体法律秩序，要在整体法律秩序内进行。
3，法律发现的途径：
（1）法律识别：对案件事实构成定性或分类，确定应适用哪一法律规范的认识过程。分为：法律意义识别、部门法识别、法律关系类型识别。
（2）法律规范选择

考点三：法律解释
1，概念：法律解释是通过对法律、法规等法律文件或其部分条文、概念、术语的说明，揭示其中表达的立法者的意志和法的精神，进一步明确法定权利义务及其界限，或补充现行法律规定的一种国家活动，是立法的继续。
法律解释属于有权解释，主体是国家机关，可对整个规范性法律文件进行系统阐释。
2，法律解释的必要性：法律是概括的抽象的。法律具有相对稳定性。法律只有经过不断解释，才能趋于完善。
3，我国法律解释权限划分为：立法解释，行政解释，司法解释。
狭义上的立法解释专指国家立法机关对法律所作的解释。广义上的立法解释泛指所有依法有权制定法律法规的国家机关或其授权机关，对自己制定的法律法规进行的解释。包括事前解释和事后解释。一般是事后解释。
4，法律解释的原则：合法性原则、合理性原则、法制统一原则、历史与现实相统一原则、国内法与国际法相协调原则。

5，法律解释的方法：语法、逻辑、历史、目的，当然。扩张、限缩解释。
（1）文义解释：又称文法解释、语法解释、文理解释，是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。
法律解释通常都是从语法解释开始的。法律是高度概括和抽象的，要理解法律的含义，首先要从文字含义入手。
（2）体系解释：又称逻辑解释、系统解释，是指运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一的解释方法。
（3）历史解释：历史解释是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。
（4）目的解释：目的解释是指从法律的目的出发对法律所作的说明。根据立法意图解答法律疑问，是法律解释的应有之义。目的，可能是明确规定的，更多的则藏于法律规定之后，包括立法当时的目的和后来赋予的目的。

考点四：法律推理
1，概念：法律推理是人们从一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、法律概念、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。法律推理包括形式推理和辩证推理，两者都离不开概念。
2，形式推理：又称分析推理，是运用形式逻辑进行的推理。分为演绎推理、归纳推理、类比推理。
（1）演绎推理：指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理，即三段论推理。大前提是可以适用的法律规则和法律原则，小前提是经过认定的案件事实，结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中，即判决或裁定。
（2）归纳推理：指从特殊到一般的推理。即从一系列早期的判例或指导案例中总结出可适用的规则和原则来推理。
（3）类比推理：又称类推适用和比照适用，指在法律没有明文规定的情况下，比照相近的法律规定加以处理的推理形式。其特点有：1⃣️寻找相似性；2⃣️需要想象和猜测；其结论是或然的，并非唯一正确的结论。

2，辩证推理：指对各种价值、利益、政策进行的综合平衡和选择，属于实践推理。
适用情形：1⃣️法无明文规定，存在两种对立理由。2⃣️虽有规定，但笼统模糊，存在两种对立意见。3⃣️规定本身矛盾。4⃣️虽有规定，但新情况出现，使用规定明显不合理，即合法不合理。

3，权利推理：权利推理是一种创造性的法律实践活动，以保护公民权利为目的，并以此为目的导向的实践推理。
权利推理表现为：1⃣️权利发现或权利体系扩充。2⃣️自由推定——法不禁止即自由。3⃣️保护社会弱者的原则。4⃣️无罪推定。

考点五：法律论证
1，概念：法律论证指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述或法律决定的正确性和正当性。
2，法律论证的方法
法律论证的方法具体包括三个问题:“正确”的标准;达致“正确”的方式;达致“正确”所需遵循的论证规则。�(ー)“正确”的标准�实践中,验证法律规则、法律陈述和司法决定的正确性往往依靠的是一定范围的“共识”。社会生活中以制度的方式判断正确与错误,往往取决于多数人的意见。所以,正确与否,固然与人的认识相关,但是在具体的操作层面,则主要与民主制度相联。�(二)达致“正确”的方式�法律论证中的民主不是简单的少数服从多数。亚里士多德创建形式逻辑的目的就是建立一个认识真理的客观的思维形式和推理规则。现在我们知道,形式逻辑也并不能够保证推理的正确性,因此,必须建立一个形成共识的理性机制。
或者说,因为只有在理性论辩的基础上,让所有人充分发表意见,才可能形成真正意义上的多数人的共识,所以,必须提供一个能够保证理性论辩充分展开的制度。
（三）达致“正确”所需遵循的论证规则�这些规则首先可以分为一般规则和特殊规则。�法律论证的一般规则是指各种类型的法律论证都必须遵循的规则,主要包括如下内容:�第一，每个论证参与者都享有平等的发言权.都可以参加论证,提出自己的主张。
第二，任何人只能主张自己相信的东西,任何人都不得自我矛盾。
第三，任何人都可以质疑任何主张,被质疑的一方有义务直接回答相关质疑,并合理负担举证责任。
第四，每个人在提出自己的法律判断时必须引用一个普遍性规范,并且能够丛该普遍性规范中合理地推导出该法律判断。
第五，主张必须以已经生效的法律规则为依据,依据法律原则提出自己的主张时,则必须确切地证明没有相应的法律规则存在并证明该法律原则存在的真实性、中立性和不偏不倚;等等。�
法律论证的特殊规则是指各种类型的法律论证活动各自应该遵循的规则。以法庭辩论和司法决定的形成为例。�法庭辩论过程中应遵循的论证规则有:
第一，在法庭上,法官不得发表有利于某一方的�诱导性言论,原被告双方享有平等地发表意见和质疑对方意见的权利。
第二，原告方必须围绕案件直接陈述自己的主张,依据法律提出证据。
第三，被告方必须回应且必须直接回应原告方的主张。
第四，任何人均不得使用夸张或煽情的方式陈述自己的意见和主张。
第五,权利主张必须依据法律提出,任何人不得在法庭上借用公共舆论、领导意见、公共政策、道德、宗教教义支持自己的主张,从而给对方及法庭施加压力。
第六，必须区别法律规则的文字含义和对法律规则的解释,任何对法律规则的解释性言论,当对方需要时,必须就其中所涉及的概念进行说明和论证,直到对方不再有疑问;等等。�司法决定形成过程及表述中的论证规则有:
第一，参与司法决定形成者必须实际参与案件审理的全部过程。
第二,任何人对案件审理过程的各个环节都享有平等的发言权。
第三，任何人必须有权且有条件独立陈述自己的意见;�第四,任何人都负有证明自己的主张符合法律规定的义务;等等。�司法决定文字表达的论证规则有:
第一,任何司法文书均须充分说理;
第二,判决、裁定、决定意见必须清晰地从普遍性的法律规则中合乎逻辑地推导出来;
第三,在关键概念上使用非法律术语时必须进行合法性说明;
第四,没有相关法律规则时,形成司法决定的参与�者负有更加审慎的义务,必须证明自己的意见不带任何偏见(非歧视、非个人偏好、非个人兴趣和道德倾向),必须证明自己的意见来自“客观"共识,来自基本法理。
第五,必须对法庭上有争议的法律问题和事实问题明确表达自己的意见;第六,平等地表述少数人的意见,等等。�综上所述,法律论证作为一个理性的实践活动,需要一系列的论证规则来保证。这些规则的作用在于保证在法律论证的过程中,每个人都能够理性地讨论相关法律问题,使论证活动可以理性地进行,使司法决定可以避免武断的意见并建立在充分论证的基础上。

考点六：司法数据处理
1，概念：作为信息化时代的新型法律方法，其特点在于把现代信息技术作为重要辅助手段，充分利用云计算、大数据、互联网、人工智能提供的客观资料、演算和定量分析，增强司法的确定性，但又不致沦陷于“数据拜物教”中。
2，原则：1⃣️推理有效原则，要求：保真、必然、相关、普遍、简单。
2⃣️法官主体原则。3⃣️司法论辩原则。4⃣️技术作为辅助手段，不可盲目依赖技术而忘记法官智慧。

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