《刑事审判参考》：如何界分猥亵犯罪行为与猥亵违法行为_刑事案件实务分享_免费在线阅读收听下载

（一）关于“猥亵”的认定以及猥亵儿童犯罪行为与猥亵违法行为的界分

我国刑法第二百三十七条规定了强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪，在不具有“聚众或者在公共场所当众实施”的严重情节情况下，应当在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内处罚。我国治安管理处罚法第四十四条规定：猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。因此，尽管刑法规定猥亵儿童的，应当从重处罚，但并非只要存在猥亵儿童行为，就必然构成猥亵儿童罪。首先必须准确认定是否属于“猥亵”，其次必须准确界分猥亵儿童是构成犯罪，还是属于一般违法行为。

对于何谓“猥亵”，刑法及相关司法解释、治安管理法均没有作出明确界定。通常理解，猥亵是指以刺激或者满足性欲为动机，用性交以外的方式对被害人实施的淫秽行为，客观上包括抠摸、舌舔、吮吸、亲吻、手淫、鸡奸等行为方式。但是，这种理解较为宽泛，实践中仍存在争议。例如，本案中，被告人吴茂东辩称其亲吻被害人L脸部不是猥亵行为。我们认为，认定“猥亵”行为，必须综合考虑主观和客观两个方面的因素：

从主观方面看，行为人主观上通常具有刺激．满足性欲的动机。有些行为人出于使被害人出丑、羞辱被害人等卑劣动机，偷剪或者脱光被害人衣服，对被害人进行凌辱，根据刑法第二百三十七条第一款的规定，属于强制侮辱妇女犯罪行为，但如果上述行为是针对儿童实施的，因刑法未规定“侮辱儿童罪”，故也可以认定属于“猥亵儿童”。

从客观方面来看，猥亵应当是足以刺激或者满足性欲，并冒犯普通公民性的羞耻心或者引起其厌恶感的行为。判断是否系“猥亵”，应当考虑行为所侵害的身体部位是否具有性象征意义。如男女下体隐私处、臀部及与臀部密接的大腿，以及女性之胸部等。行为侵害具有性象征意义以外的身体部位，比如脸部、背部、胳臂等，认定是否属于猥亵应当慎重，通常可以理解为“性骚扰”行为。值得注意的是，男性以生殖器侵入女性生殖器的行为，属于强奸罪规制的范围，故不属于“猥亵”的范围。

如果综合考虑行为人的主观动机、行为手段等因素，行为人的行为应当认定为“猥亵”，那么对该行为是否构成犯罪，还要从严把握。具体而言，在区分猥亵一般违法行为与猥亵犯罪行为时，需要着重考虑以下几个方面的因素：（1）猥亵行为侵害的身体部位所代表的性象征意义明显与否；（2）猥亵行为是否伴随暴力、胁迫等强制手段；（3）猥亵行为持续时间的长短；（4）其他能反映猥亵行为对被害人身心伤害大小，对普通公民性的羞耻心冒犯程度大小的情节；（5）行为人是否具有前科劣迹以及其他反映行为入主观恶性、人身危险性大小的情节。考虑上述某一项或者某几项因素，如果猥亵行为情节轻微，危害不大，可以不以犯罪论处。为体现对儿童的特殊保护，对猥亵行为严重程度的判断，与针对妇女实施的强制猥亵行为，也可以有所不同，针对儿童实施的，入罪标准的门槛可适当降低一些。

一般而言，出于亲昵、戏谑，亲吻他人脸部，不属于“猥亵”；强行亲吻被害人脸部，结合其他情节，如果确有必要认定属于猥亵行为的，对行为人进行治安管理处罚即可做到“罚”当其“罪”。本案中，被告人吴茂东实施亲吻被害人L脸部这一行为，单从其侵害的身体部位而言，并不属于典型的猥亵方式，但吴茂东多次利用其他学生放学离开教室之际，亲吻被害人L脸部，并且在半年多时间内以将手伸进被害人衣裤内抠摸敏感部位等方式猥亵Z某、C某、H某等女学生，可见其亲吻L脸部，主观上具有强烈的刺激、满足性欲动机，因而增强了对其亲吻L脸部的行为进行刑事处罚的必要性。原审法院据此认为，吴茂东亲吻被害人L脸部的行为，非一般成年人对孩童喜爱之情的自然流露，将其认定为猥亵犯罪行为，是正确的。

《刑事审判参考》：如何界分猥亵犯罪行为与猥亵违法行为

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