第17期：私分国有资产与共同贪污的几点区别

私分国有资产与共同贪污行为在实务中外形相似，容易混淆，讲座从六个方面进行辨析。

区分私分国有资产罪与共同贪污犯罪的若干问题

私分国有资产罪是从贪污罪中分离出来的独立罪名，它与共同贪污犯罪存在许多相似之处，在司法实践中极易混淆。笔者就区别二罪的几个重要问题作一探讨。

一、区分少数人利用职权为多数人谋利还是少数人共同以权谋私

私分国有资产罪的特点是少数有权决定者利用职权便利，非法为多数人谋利益；共同贪污罪的特点则是有权决定者利用职权便利，共同为少数人谋私利。

私分国有资产罪表现在：1、从人数对比上，这里的有权决定者可能是一人，也可能为数人，但相对于其他参与私分国有资产者必须是少数人；这里的多数人可以是单位的所有人员，也可以是一定级别以上的所有人员，如单位里中层干部，但不能仅仅局限在决策和具体执行等少数人员。2、从赃款分配比例上，有权决定者所获取的，通常只是私分国有资产总数中的几份，数额相对较小；多数人所获取的虽然每个人分得的赃款可能少于有权决定者，但因为人数众多，加起来的总额往往占私分国有资产总数中的大部分。

共同贪污犯罪一般表现在两种形式：1、少数有权决定者各自利用职权，相互勾结，共同侵吞公共财产；2、少数有权决定者利用职权，与财会人员、营销人员、业务人员等或者其他少数公款知情者相勾结，共同将公共财产侵吞。

二、看分得赃款者是否具有共同的犯罪故意和犯罪行为

如果除了少数决策者和具体执行人之外，多数的分得赃款者不具有私分国有资产的故意和具体行为，有些人甚至连钱的性质和来龙去脉也不清楚，只是按照单位统一制定的级别、工龄、行政职级、业务等级、工作贡献等标准被动地领到单位的“奖金”、“福利”，一般认定为私分国有资产；如若各分得赃款者主观上都有共同贪污的故意，即明知自己在与其他人一起进行共同贪污犯罪，客观上均实施了共同侵吞、窃取、骗取公款的行为，一般认定为共同贪污。

三、看分赃行为在单位内部是隐蔽还是公开

私分国有资产罪是“以单位名义”进行的，在单位内部较为公开，一般不但参与分配的职工人人皆知，而且单位未分赃的人也知道私分的事实，但仅个人不符合私分条件而未分配，有的单位还对私分情况做了详细的财务记录。概括而言，表现为形式上的合法性掩盖内容上的非法性，表面上的公开性掩饰本质上的隐蔽性。共同贪污则除参与策划并分得赃款者外，绝不让外人知情。对本单位未参与贪污的其他成员保持绝对的秘密性；对单位财务帐目采取平帐、作假账等欺骗手段加以掩饰。

四、单位负责人擅作决定能否认定为单位意志

首先对于擅作决定，笔者认为不影响决定的效力，程序上的瑕疵不影响实质要件的认定。私分国有资产罪主观意志的外在形态表现为一种群体犯罪意志，且具有非法将国有资产为单位谋利的目的。一般情况下，群体犯罪意志表现为单位的决策机构集体研究讨论决定，认定并无难度；但对于单位直接负责的主管人员或主要领导擅作决定是否能够认定为单位意志则难以把握。客观而言，有时"负责人决定"与单位的整体意志未必完全一致。实践中，1-2名主要负责人往往以单位“名义”决定将国有资产私分给个人，而决定的事项按照规定是要经过正常的决策机构集体开会研究才能议定，事实上，属于决策层的其他人并不知情或者事后仅对其通知了事。笔者认为，对于负责人擅作决定是否能够代表单位的整体意志不能一概而论，应当从以下方面综合分析判断：1、从犯罪动机看是否单纯为个人私利。如果一方面是为了提高单位工作人员的工作积极性，改善福利待遇，同时也是为了自己获取私利找借口，在单位全体成员或者绝大多数成员的许可或要求背景下做出决定，应认定为私分行为。2、看分配赃款在单位内部是否相对公开；3、看决定是否得到单位绝大多数人的认可。所以，在集体私分国有资产中，只要"负责人决定"是以单位名义实施，并且得到绝大多数人的认可，便应认定体现了单位的整体意志。

五、能否以参与私分的人数和范围来区分二罪

笔者认为，参与私分的人数和范围仅仅是区分二罪的参考标准，但不能机械的理解是区分标准，即不能简单地认为参与分钱的人员占单位全体或绝大多数，就是私分国有资产，占少数就是贪污。私分国有资产的范围一般是单位的所有人或大多数人，但也可以是一个单位内部某一层次的所有人或者大多数人，关键是看是否单位决定并为了单位利益。只要是体现单位整体意志的决定，给本单位集体或者一定层次以上的领导、管理层“发奖金”、“发红包”，而不仅仅是为了个人的利益，均应以私分国有资产罪定罪处罚。此外还特别注意的是，参与分赃的人数参考意义在于决策和具体执行的人员可以不是实际受益人，但是，实际受益人员不能仅仅局限在决策和具体执行等少数人员，否则就可能是打着私分的旗号行共同贪污之实。贪污罪属于个人侵占行为，分取赃物人一般就是实施贪污行为的人，二者是直接对应的，具有一致性，包括参与决策的人、具体实施贪污行为的人以及配合贪污行为完成的外围行为人。

六、如何看待私分国有资产个人所得数额悬殊问题

私分国有资产个人所得数额悬殊，是私分国有资产罪与共同贪污罪区分的一大难点。鉴于贪污罪的立案标准要大大低于私分国有资产罪，而法定刑又重于私分国有资产罪，承担刑事责任的主体范围也不同，一些犯罪分子便以集体私分名义，个人或者少数人实际获取较大利益，单位其他职工跟着享受较小利益，利用此种手段试图逃避或减轻法律的制裁。具体表现为在私分过程中，单位决策者或者直接负责的主管人员分得数几十万元，而其他职工只分得几千元甚至更少。 

   笔者认为不能一概认为个人分得国有资产悬殊就是贪污，而要根据具体客观行为表现反推犯罪分子的私分的主观目的是为了集体利益还是仅仅为了个人受益。判定的方法主要是私分之前是否制定了统一的分配标准，具体如下：

1、如果在私分之前，由有决定权的主管人员或其他直接责任人员根据参与私分人员的级别、工龄、行政职级、业务等级、工作贡献等名义制定出不同档次，全体私分人员都是按照此计算方法计算出具体数额，即使拿最高档次的人与拿最低档次的人之间数额相差悬殊，也应以私分国有资产罪来认定。 这种情况下，私分行为反映的是单位整体意志，即使制定的私分政策不够合理也不影响认定。

2、如果私分前没有制定统一的标准，也未经单位集体研究决定，而是由主管人员或直接责任人员一手操纵，或者虽经单位集体研究，但是由单位几个决策者私下研究决定（区别单位正式的党组成员会、重大事项决策会、正负职等主要领导碰头会等），将国有资产私分时，主管人员或直接责任人实际分得的数额与其他职工数额悬殊巨大，其他职工也并不明知此种情况，应认定为贪污行为。

3、如果已经集体研究决定或者单位负责人决定制定了统一标准，但该统一标准仅是对其他职工的私分的标准，而主管人员或直接责任人的分配在标准之外，又制定了特殊标准，或者未制定特殊标准，而是以协商或者默契的方式达成分配方案的，实际共同私分了数额较大的国有资产或公共财产的，可以推定主管人员或直接责任人是以私分的形式来掩盖其个人利用职务之便，侵吞、窃取、骗取国有资产的目的，应认定为共同贪污犯罪。