十一、“二维码案”该如何定性的不同学说
“二维码案”要探讨的问题是：被告人A把商户B的支付宝（微信）二维码换成自己的二维码，商户B直到月底结款的时候才发现，顾客付款时实际上将货款支付给了被告人A。被告人A通过对几家商户采取这种手段默默地在家收取了若干元。
对“二维码案”的处理，存在四种意见：
第一种意见认为，被告人A的行为构成盗窃罪。主要理由是：（1）顾客基于信赖原则支付了货款，双方权利义务结清，无论发生任何事均与顾客无关，商户才是被害人。（2）被告人A事先用自己的二维码替换商户的收款二维码，商户B对此并无认知，此举与在商户B的钱柜下面挖个洞让所收款项掉到洞下行为人A自己的袋子里没有本质区别。因此，商户B对款项失去也毫无感知。
第二种意见认为，被告人A的行为是普通的诈骗行为，构成诈骗罪。顾客基于错误认识，处分了本应该给商户B的款项并最终失去该款项，符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。
第三种意见认为，被告人A的行为是“双向诈骗”，构成诈骗罪。理由是款项未进入商户B的账户，商户B从未对款项拥有占有权，顾客基于错误认识而处分款项，商户B又基于错误认识处分了货物，构成“双向诈骗”。
第四种意见认为，被告人A的行为是三角诈骗行为，构成诈骗罪。一方面，虽然顾客被行为人A的二维码所欺骗，并实施了支付行为，但没有损失，不是被害人，商户没有收到款项才是被害人。另一方面，顾客被冒用的二维码所欺骗，陷入错误认识，处分了本应支付给商户B的财物，处于可以处分商户B财产的地位，而商户B是被害人，故属于三角诈骗。
对这一问题，命题人认为，上述“二维码案”被告人A的行为成立三角诈骗。但是，这里的三角诈骗并不是传统类型的三角诈骗，而是另一种类型的三角诈骗，即被告人实施欺骗行为，受骗人产生认识错误并基于认识错误处分自己的财产，进而使被害人遭受损失。
传统类型的三角诈骗的构造为：被告人实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分（或交付）被害人的财产——被告人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。如前所述，这种行为之所以能够成立诈骗罪，是因为受骗人具有处分被害人财产的权限，从而使得受骗人的处分与被害人自己的处分具有相同性质。换言之，如果受骗人没有处分被害人财产的权限，就不可能与两者间的诈骗具有相同性质。
新类型的三角诈骗的构造为：被告人实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分（或交付）自己的财产——被告人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。显然，在这种情况下，只要能够说明和肯定受骗人处分自己的财产导致被害人遭受财产损失，同样使得受骗人的处分与被害人自己的处分具有相同性质。
新类型的三角诈骗与传统类型的三角诈骗都是被告人实施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分财产，都是使受骗人之外的被害人遭受财产损失；唯一的不同是，新类型的三角诈骗是受骗人处分自己的财产，而传统类型的三角诈骗是受骗人处分被害人（第三者）的财产。在命题人看来，这一区别并不重要，因为既没有改变受骗人，受骗人依然具有处分财产的权限，也没有改变被害人，更没有改变被告人。既然如此，就应当承认这种类型的三角诈骗。
十二、关于非法拘禁罪的法益的不同学说
非法拘禁罪，是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。
本罪的法益是人的身体活动的自由。但如何理解身体活动自由的内容，则存在争议。
可能的自由说认为，本罪的法益是只要想活动就可以活动的自由。现实的自由说认为，本罪的法益是在被害人打算现实地活动身体时就可以活动的自由。
这两种学说虽然对大多数案件不会产生分歧结论，但在某些情况下可能会得出不同的结论。例如，A将夜间熟睡的B反锁在房间里，次日清晨在B醒来之前就打开了锁。A的行为是否构成非法拘禁罪？根据可能的自由说，本罪的成立不要求被害人具有现实的、具体的行动意思能力，只要具有这种可能性即可。据此，B在任何时候都有醒来的可能性，因此，A的行为侵害了B的可能的自由，构成非法拘禁罪（无限定说）。但根据现实的自由说，非法拘禁罪的对象只能是有现实的、具体的行动意思或者能力的自然人，一时丧失这种意思或能力的人，只有在他们恢复了这种意思或者能力之后，才能成为本罪的对象。据此，A的行为不构成非法拘禁罪（限定说）。
对此问题，命题人的观点是原则上赞成现实的自由说。现实的自由主要包括身体的场所移动自由，从一定场所离开的自由以及在场所内的身体活动自由。非法拘禁罪不是危险犯，而是实害犯。在上述案例中，A的行为只是具有侵害B的身体活动自由的可能性，而没有现实地侵害B的身体活动自由。即使B知道门被反锁但不想离开房间时，也没有必要认定其被拘禁。如果B夜间打算现实地离开房间却因为反锁行为而不能离开房间时，则A现实地侵害了B的身体活动自由，此时成立非法拘禁。
十三、关于诬告陷害罪的法益的不同学说
这里要探讨的是三个情形：1. A得到被害人B的承诺，对B进行诬告的行为是否构成诬告陷害罪？2.A诬告虚无人的行为是否构成诬告陷害罪？3.A向外国司法机关诬告中国公民B，是否构成诬告陷害罪？
关于诬告陷害罪的法益，存在如下几种观点的争论，相应地会产生不同的结论。
（1）人身权利说（名誉权说），其认为诬告陷害罪是为了保护被诬陷人的人身权利（名誉权）。据此，上述第一、第二两种情形都不成立诬告陷害罪，但第三种情形则成立诬告陷害罪。这也是命题人的个人观点。
（2）司法（审判）作用说，其认为刑法规定诬告陷害罪是为了保护国家的司法作用，尤其是审判作用或司法机关的正常活动。换言之，即使诬告行为没有侵犯他人的人身权利，但只要妨害了客观公正的司法活动本身，就可以成立诬告陷害罪。据此，上述第一、第二种情形都成立诬告陷害罪，但第三种情形则不能成立诬告陷害罪。
（3）择一说，其认为刑法规定诬告陷害罪既是为了保护公民的人身权利，也是为了保护司法作用。换言之，只要诬告陷害行为具有其中一种性质，该罪就能成立。据此，上述三种情形都成立诬告陷害罪。
（4）并合说，其认为只有既侵犯公民的人身权利，又侵犯司法机关的正常活动，才能成立诬告陷害罪。据此，上述三种情形都不能成立诬告陷害罪。
十四、犯罪共同说与行为共同说的争论
这里要探讨的问题是：共同犯罪应否以符合同一个犯罪构成为前提（所谓共犯的本质问题）？换言之，二人以上的行为在哪些方面是共同的才成立共同犯罪？对此，主要存在两种对立观点，即犯罪共同说和行为共同说。
犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，A以杀人的故意、B以伤害的故意共同对C实施暴力行为并导致了C的死亡。该说的部分主张者认为，由于A与B都是正犯，但各自触犯的罪名不同，因而不成立共同正犯，只能分别以单独犯论处。根据此观点，D以杀人的故意、E以伤害的故意共同向F开枪，如果只能查明F是因为中了D或者E射击的一发子弹死亡，但不能查明子弹具体由谁的枪支射出时，D就只能成立故意杀人罪未遂，E只能成立故意伤害罪未遂。这样的结论虽然严格限定了共同正犯的成立范围，但却没有考虑法益侵害的事实。正因为如此，犯罪共同说现在已基本被淘汰。
犯罪共同说中的部分犯罪共同说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。例如，A以杀人的故意、B以伤害的故意共同加害于C时，只在故意伤害罪的限度内成立共同犯罪。但由于A具有杀人的故意与行为，故对A应当认定为故意杀人罪。再如，D教唆E敲诈勒索他人财物，而E实施了抢劫行为时，D、E在重合的限度内即敲诈勒索的限度内成立共同犯罪。但由于E具有抢劫的故意与行为，故对E应当认定为抢劫罪。
行为共同说认为（事实共同说）认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同正犯。换言之，在“行为”方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。
对此，命题人的观点是行为共同说。其认为，共同犯罪是违法形态，共同犯罪中的“犯罪”首先是指违法层面意义上的犯罪。而完全意义上的犯罪包括符合构成要件的违法与有责两个层面，所以，对共同犯罪应当采取行为共同说。 例如，只要能查明A、B共同对C实施暴力致C死亡，就应认定二人成立共同犯罪，并将死亡结果归属于A、B二人。至于A与B的责任（各自的故意内容、构成何罪名），则另当别论。再如，A、B具有共同的盗窃故意，A望风，B进屋实施盗窃。B在盗窃过程中对主人实施暴力，转化为抢劫罪，但A对此毫不知情。由于抢劫包含了盗窃，而A、B之间具有共同的盗窃行为，因此，二人依然成立共同犯罪。只不过在有责性层面，A的罪名是盗窃罪，B的罪名是抢劫罪。
十五、盗窃数额较小的财物时，出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁，能否成立事后抢劫
这里要探讨的问题是：行为人盗窃、诈骗、抢夺数额较小的财物时，出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，能否成立事后抢劫，进而构成抢劫罪？
观点1认为，在刑法要求盗窃等行为只有在取得数额较大的财物才成立犯罪时，只有当行为人取得的财物数额较大，才可能成立事后抢劫罪。
观点2认为，只要行为人实施了盗窃等行为，即可进而构成事后抢劫罪。因为抢劫罪的成立不以数额较大为前提，事后抢劫属于抢劫罪，所以，事后抢劫罪的成立不要求先前的盗窃等行为达到数额较大的要求，不要求先前的盗窃等行为构成犯罪，盗窃少量财物的行为也可能成立事后抢劫罪。
观点3以司法解释为代表，采取的是综合判断的做法。最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条指出：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照《刑法》第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1） 盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的； （3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。最高人民法院2016年1月6日《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》也基本重申了上述观点。
观点4认为，对于“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，既不能理解为是指行为人实际占有的财物必须达到数额较大的标准，也不能不考虑行为人主观上意图和可能非法占有的财物数额较大。换言之，即使盗窃未遂，也可以成立事后抢劫罪。
对此问题，命题人持上述第四种观点。其认为，《刑法》第269条的表述是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，其描述的是行为的动态过程，意味着行为人有实施盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的行为与故意，而不意味着行为人事实上已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂。换言之，只有当前行为人能够被评价为犯盗窃、诈骗、抢夺“罪”时（不管这种“罪”是既遂还是未遂），才能进而成立事后抢劫罪。具体言之：
1、事后抢劫罪之所以是财产罪，就是因为前行为是盗窃等财产罪。如果前行为不成立财产罪（只是一般违法行为），那么，不管后面的暴力行为如何严重，也不可能成立财产罪。
2、“犯……罪”是一个动态过程，并不一定指犯罪既遂，而是包括了犯罪未遂。虽然一般认为刑法分则规定的犯罪以既遂为模式，但这只是就法条对其规定了法定刑的独立犯罪而言，而不是针对独立犯罪中所包含的前提犯罪。
3、抢劫罪的成立没有数额限制，故事后抢劫也不应有数额限制。据此，只要行为人着手实行的盗窃、诈骗、抢夺行为具有取得数额较大财物的危险性，行为人主观上具有盗窃、诈骗、抢夺数额较大财物的故意，不管是既遂还是未遂，无论所取得的财物数额大小，都符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件，进而可以成立事后抢劫。
十六、行为人实施特殊的盗窃、诈骗、抢夺（如盗伐林木、金融诈骗、抢夺国有档案等），出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，能否成立事后抢劫
否定说认为，从严格的罪刑法定主义的立场而言，我国《刑法》第269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，自然只限于侵犯财产罪一章所规定的普通盗窃、诈骗、抢夺罪。既然其他特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺行为已经被刑法规定了单独的罪名和法定刑，就有别于普通盗窃、诈骗、抢夺的犯罪，在刑法没有明文规定的条件下，认为实施这类犯罪也可能转化为抢劫罪，是违反罪刑法定原则的。
肯定说认为，肯定财产罪性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪包含在《刑法》第269条的前提条件之中并不违背罪刑法定原则。根据《刑法》第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的规定，并不能得出该前提条件仅限于第264、266条、267条的普通盗窃、诈骗、抢夺罪的结论。据此，先前实施盗伐林木、金融诈骗、合同诈骗等行为的，同样可以成立事后抢劫罪。
折中说认为，《刑法》第269条言及的盗窃、诈骗、抢夺仅仅泛指一般的盗窃、诈骗、抢夺罪的犯罪行为，而不是特指第264条盗窃罪、第266条诈骗罪、第267条抢夺罪这些特定的犯罪行为。该观点同时指出：盗窃正在使用中的属于危害公共安全犯罪中的对象物，例如交通工具上的设备装置、交通设施、电力动力设施，易燃易爆设施、广播电视设施、公用电信设施的行为，只是外在表现的一种形式，就法律性质而言，它们已属破坏行为，属于危害公共安全的行为，它们和盗窃财物的行为在法律的评价上不具有同一性。因此这些行为与盗窃犯罪不属于法条竞合，所以这种行为不发生转化的问题，即不能成立事后抢劫。
对此问题，命题人认为，《刑法》第269条所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”应当限定为犯第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪。这样解释不存在违反罪刑法定原则的问题。同时应当认为，凡是可以评价为盗窃、诈骗、抢夺罪的行为，都可能再成立事后抢劫。例如，承认盗伐林木的行为可以成为事后抢劫罪（即适用《刑法》第269条），并不意味着、也并不需要将《刑法》第269条所规定的“犯盗窃罪”扩大到（或类推到）“犯盗伐林木罪”，而是说，盗伐林木的行为完全符合《刑法》第264条规定的盗窃罪的成立要件，因此，可以将其评价为盗窃罪。在盗伐林木的行为人为了窝藏赃物而当场使用暴力时，司法机关可以将事实评价为“在犯盗窃罪时，为了窝藏赃物而当场使用暴力”，因而应当适用《刑法》第269条的规定，以事后抢劫罪论处。基于同样的理由，各种金融诈骗罪与诈骗罪也完全符合诈骗罪的成立要件，因而可能成立事后抢劫罪。这样理解，既得出了合理结论，也符合罪刑法定原则。
当然，如果某种行为不能被评价为侵犯财产的盗窃、诈骗、抢夺罪时，则不能成立事后抢劫罪。例如，盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章的行为，由于公文、证件、印章的财产价值微薄，不可能被评价为刑法上的盗窃罪、抢夺罪，自然就不可能成立事后抢劫罪。再如，骗取出境证件的行为，由于不可能将其评价为刑法上的诈骗罪，故不可能成立事后抢劫罪。
十七、巨额财产来源不明罪的实行行为的不同学说
《刑法》第395条第1款规定：国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。此即巨额财产来源不明罪。问题是：其实行行为到底是什么？共有如下几种学说：
1、无行为要件说。该学说认为，“财产、支出明显超过合法收入，差距巨大”是一种禁止的事实状态，并不是本罪的实行行为，只是构成该罪的前提要件。“不能说明来源”包括拒绝说明和虚假说明，但这是司法机关对被告人说明来源后的具体评价结果，是司法机关需要证明的对象，而不是行为人的行为。因此，本罪是一种立法推定型犯罪，说明来源成为阻却立法推定为犯罪的正当化事由。
2、持有说。该学说认为，巨额财产来源不明罪的实行行为是国家工作人员非法持有来源不明的巨额财产。
3、不作为说。该学说认为，财产、支出明显超过合法收入，并不是巨额财产来源不明罪的实行行为，只是该罪的成立条件（行为状况），即在财产、支出明显超过合法收入，被责令说明来源的情况下，不能说明财产来源。
4、复合行为说。该学说认为，巨额财产来源不明罪的实行行为是拥有巨额财产并且不能说明来源，即持有与不作为的结合。
对此问题，命题人持上述第三种观点，即不作为说。其认为，必须根据不作为犯的一般成立条件认定本罪。换言之，只有当国家工作人员能够说明来源而不说明来源或者作虚假说明时，才能认定为本罪。反之，当国家工作人员确实不可能说明来源时，就不得以本罪论处。例如，如果国家工作人员由于时间长、记忆力差等原因没有能力说明来源时，就不得以本罪论处。
照海山
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