关键词广告是目前应用极为广泛的一种推广模式。实践中经常出现将他人的商标选定为自己广告的“关键词”的现象,极易引起商标侵权及不正当竞争纠纷。使用他人商标做关键词可以分为 “显性使用”和“隐性使用”两种,前一种不仅将他人商标用于后台设置,而且在搜索结果链接标题、网页描述以及网页内容中出现,这种“显性使用”极易引发消费者混淆,商标侵权争议不大;而仅将他人商标用于后台设置,未在前台展示该商标,这种“隐性使用”的合法性却存在很大争议。隐性使用仅在搜索引擎的后台系统进行操作,商标并未发挥识别功能,一般不会构成商标侵权,争议主要在于是否构成不正当竞争。近年来地方法院的司法判决逐渐向 “隐性使用不构成不正当竞争“的结论靠拢,但随着最高法院“海亮案”再审判决的出台,又陷入认识上的混乱。本文从比较司法判决中的裁判观点入手,分析隐性使用行为的正当性,以期为相关案件的裁判提供参考。
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