法哲学小故事

从法哲学到民间法
谢晖，法学学士、哲学博士，现任山东大学法学院教授、理论法学博士研究生导师，威海民间法研究所所长、中国法学会法理学研究会副会长。

谢晖本来以研究法哲学而闻名，但近年来他却转而倡导研究民间法，对此，他的解释是：“这并不矛盾。特别是民间法研究和法哲学之间，有很多需要探索的新问题、新领域。我愿意倡导并推进这一研究。”

“一个国家除了关注正式制度外，还要关注非正式制度”

在国内，“民间法”和“习惯法”是否通用始终说法不一，但谢晖认为习惯法应该是民间法的一部分：“民间法既包含常说的习惯法，也包含行会法、学会和协会的章程、企事业单位内部的管理规则、自治性社会团体的管理规则等。从这个角度讲，凡是国家法律之外，以非正式制度方式构建秩序的规则，我把它们都归类为民间法。”一个国家、特别是一个大国，除了要关注正式制度外，还要关注非正式制度。因为非正式制度一方面能够及时反映社会关系的最新变化；另一方面，即使正式制度再完善，也不可能包罗万象，调整一切社会关系，还需要非正式制度的补充。

谢晖在宁夏大学任教期间，曾与他人共同主持过教育部的一个项目——“回族法文化研究”。从那时起，他就特别关注地方习惯、少数民族法文化、宗教法等对于现代社会秩序构建的作用。随着年龄的增长，他越来越觉得非正式制度对现代社会秩序建设的意义，开始关注这方面的研究，并做了一定的工作：创办了《民间法》集刊；在全国倡导召开“民间法·民族习惯法全国学术研讨会”，目前已举办了3届；分别在《山东大学学报》和《甘肃政法学院学报》开办了“民间法研究专栏”……

“从传统文化中挖掘出与法治并行不悖的因素”

据谢晖讲，移植或借鉴别国的法治成果，是各国立法通常的做法。其好处是立法成本较低，不足之处是消化过程太复杂，容易导致消化不良。那么，在这种情况下，该如何面对本国的法治建设呢？谢晖认为可有两种选择：“一是强制性移植或借鉴并强迫性消化；二是挖掘本国传统文化与外来法治传统可衔接的因素”。显然，第二种选择的优势不言自明。“就我国而言，挖掘本国传统文化，特别是从中国的小传统——民间习惯规则、民间解决纠纷等方式中挖掘、整理出与法治并行不悖的因素，可能会为普适性法治车轮顺利地行进在中国架起一座桥梁。”

在中国古代，就有“民有私约如律令”的说法。人们对此有不同的理解和阐释，谢晖的理解是：“私人之间达成的契约，国家应把它当成私人相互之间有效力的文件看待，予以保护。事实上，在中国传统的司法裁决过程中，常常会引借一些民间习俗。这和现代西方的契约神圣观念是一致的。”

有学者认为中国法治建设必须全盘西化；也有学者认为要寻求中国法律的主体性。谢晖则认为，要建设中国新的法律文化和制度，用两个词来表达比较恰当——“沟通”、“理性”。比如我们的调解制度，就有与美国ADR（英文Alternative Dispute Resolution的简称，意为可替代性纠纷解决机制，也即非诉讼解决机制，编者注）纠纷解决机制的可对照性和可沟通性。在美国一些州的纠纷解决中，60％左右的民事案件是通过ADR纠纷解决机制解决的。如果我们引入美国的ADR纠纷解决机制，借助中国固有的调解文化，就会方便得多。

“了解民间规则的优点和缺陷，才能制定出适合国情的良法”

研究民间法，必须关注其与国家法存在的冲突。有学者认为民间法“艳若桃花”、一片灿烂。谢晖则不以为然，“研究民间法要关注两方面的问题：一是寻求一种更便捷的西方法治中国化的途径；一是关注中国固有民间规则和现代法治的必然冲突。”在谢晖看来，这种冲突主要是由于西方法治的不当和我国民间规则自身的问题导致的。如电影《被告山杠爷》、《秋菊打官司》，就真实地反映了我国既有民间规则、民族情感与法律间的不相适应性。

“研究民间规则的主要任务，就是要了解民间规则的优点和缺陷，制定出适合我国国情的良法。否则，会适得其反。”谢晖举例说，国有企业破产法制定之初就引发了很多争议，受固有观念的影响，很多人认为国有财产姓“公”，国企职工作为国家的主人，不能受破产影响，对企业破产也不应负什么责任。结果，匆忙引进西方理念的全民所有制工业企业破产法，由于与我国的制度、观念、习惯程序体系不相一致，很难执行下去，成了一部“废法”。

把自己对民间法的认知延伸到各地

谢晖对记者说，中国古代虽然没有成文法意义上的民法，但民间契约却大量存在。契约一旦签订，契约双方都要遵守，如果发生纠纷，官方也往往按契约约定处理。从这个意义上讲，研究契约，实际上就是研究中国古代的一种习惯法。“目前国内越来越多的学者开始关注民间契约现象，今年司法部课题申报中，涉及法史的课题在第一次筛选后留下的30％项目中，涉及民间规则、民间契约的就达一半以上。”

近几年，谢晖四处调查，搜寻各地民间契约，他将已掌握的我国古代契约划分为五个区域：徽州契约，自贡盐井契约，敦煌契书，台湾契约，贵州和湖南交界处的清水江苗族地区契约。此外，谢晖还和他的学生们一起，对我国一些地方的乡规民约、少数民族法文化进行调查研究。

为了这些调查，谢晖的足迹已遍及我国除西藏以外的所有地方。他说，西藏之行已在计划之中，他要把自己对民间法的认知、研究，延伸到这个世界上海拔最高的地方。