第4期：一般违法行为采取强制措施后供述同类型犯罪事实能否认定自首？

刑法总论之自首认定：仅因一般违法行为采取强制措施后如实供述同类型犯罪事实能否认定自首？

案例：2006年5月5日，犯罪嫌疑人范某某在5151次旅客列车停留阜阳站时窃取旅客202元钱，后被乘警当场抓获。范某某被刑拘之后，其在看守所里公安机关第一次讯问时，交待了2006年4月30日的盗窃行为。公安人员根据其交待到藏匿地查获当日被盗物品，并发还失主。该起盗窃物品价值人民币1050元。范某某因此被移送审查起诉。

问题：本案范某某的行为是否具有自首情节？

分歧意见：

一种意见认为，范某某不具有自首情节，其理由是按照刑法及其司法解释的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，只有如实供述司法机关尚未掌握的罪行，且与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，才以自首论。而本案范某某两次盗窃属同种性质的行为，故不应当认定为自首。

另一种意见认为，应当从自首制度的立法精神来认定范某某的行为。本案后起犯罪事实在司法机关未掌握情况下，只因范某某如实供述得以侦破，范本人亦因此被追诉，该供述行为反映其认罪主动性，也带来司法经济性，认定为自首较为妥当。

评析：笔者同意第二种观点。

我国现行刑法第六十七条分两个条款规定了自首，第一款是犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；第二款是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。该款即是学理界所说的准自首。最高人民法院于1998年4月作出法解（98）8号解释对自首具体应用作出了规范，在一定程度上完善了司法依据的内容。

本案事实是范某某因实施一般违法行为被采取强制措施后，如实供述自己的另一起盗窃事实被追诉。本案的问题是：

1、实施一般违法行为系行政违法范畴，一般不会被采取强制措施，其如实供述自己的犯罪事实被追诉的，应视为“自动投案”，适用我国刑法第六十七条第一款规定，但范实施一般违法行为接受讯问时并未供认，而是后来在已被采取强制措施的情况下供述的，故不应适用上述条款；

2、范某某实施的一般违法行为与被采取强制措施后供述的行为性质相同，根据刑法六十七条第二款及高法法释（1998）8号解释第二条“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”之规定，认定准自首须是前面的行为与被采取强制措施后供述的行为属不同种罪行，故不符合准自首的规定。但该解释第四条对这种情况作出规定，如属同种罪行，可以酌情从轻处罚，如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。即不以自首论，但可以作为酌定情节从轻处罚。如果供述的罪行较重，一般应当从轻处罚。按照该条规定，似乎本案可以不认定自首，但“应当”从轻处罚。

笔者认为，法律规定自首的处理结果是“可以”从轻或者减轻处罚，而该条规定一方面不认定为自首，另一方面又规定“应当”从轻处罚，刑罚裁量的尺度掌握似有轻重不分之嫌。更重要的原因在于，该条解释的用语是“罪行”、“同种罪行”，众所周知，只有犯罪行为才能称为罪行，一般违法行为不能称作“罪行”，该条的立法原意应是前后两种行为都构成犯罪的前提下，才能谈上如何处理。因此若以该条为依据认定，恐怕不但违背立法原意，而且有失公平。

“程序主要是限制执法人员，保障被告人的，一个社会对待被告人的态度是文明与法治的试金石。” 笔者认为，只有从根本上树立起“有利于被告人”的执法理念，只有透过文字形式的法律条文看到法律背后的东西，从意图上理解把握认定自首的要件，这样在实践中碰到各式各样的个案才能随机应变，不至于生搬条款机械适用或无所适从，随意裁量，才能正确看待和公正处理司法实践中的自首问题。

本案的特殊性在于，后一起盗窃案件是在被害人未报案、司法机关未掌握的情况下，完全凭借犯罪嫌疑人范某某本人的供述而得以侦破。由此造成的结果有三：一、案件得以侦破，公安机关侦查任务完成；二、被害人财产被追回并发还，合法权益被维护；三、犯罪嫌疑人范某某因为自己的供认而被追诉，从而从行政处罚阶段进入刑事司法程序，成为涉嫌犯罪的被告人。

本案的具体情况之所以跟法律条文有所偏差，是因为侦查机关在嫌疑人仅实施一般违法行为即对其采取强制措施，换句话说，是因为侦查机关不当使用甚至是烂用刑事诉讼法规定的强制措施所造成的。由此造成犯罪嫌疑人的应得利益而未得到，该不利法律后果不应由犯罪嫌疑人承担，这也反映司法理念的更新是否能落到实处。

综上，笔者认为，该主动供述行为反映了其认罪的主动性，也带来司法的经济性，符合自首制度的立法精神，认定为自首情节较为妥当。

处理结果：公诉部门以被告人犯盗窃罪，且具有自首情节起诉到法院，法院支持了公诉主张，判处被告人拘役三个月十五日。