【运营股权】1.你知道隐名股东和股权代持的风险吗？丨股权设计丨股权纠纷

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【课程原文】

今天我们跟大家聊的话题是隐名股东和股权代持的法律问题。我们知道现在是一个创业的时代，很多人参与到了创业过程中。那么有的人是直接的创业者，成为创业公司的股东，还有一部分人虽然不是创业公司的直接股东，但是他在创业公司里面也持有股权。所以你可能会听到过一个概念，什么概念？隐名股东。

你可能也听过另外一个概念，什么概念？股权代持。我们把隐名股东，给他进行一个法律上的定义就是指由于特定的原因，借用他人名义在某个公司里面持有股权的人，我们就把他叫隐名股东。那么这个原因可能是你身份不方便，可能是从公司的角度来说，不希望你立即成为工商注册股东的原因等等，会有一系列的原因导致出现这个情况。那么我们说，隐名股东在一个公司里面持有股权，又没有在工商注册里面出现，那么他的股权怎么实现呢？也就是说会出现另外一个概念，股权代持。

所谓的股权代持，就是指隐名股东委托别人来代持他的公司股权的行为。而这个别人，所谓代持方也就是所谓的显名股东。显名股东就是指在工商注册资料里面，直接出现他名字的股东。

ok，我们归结一下，隐名股东和股权代持，就是指一个公司中，某一个人实际持有公司的股权，但是他并没有成为工商注册的股东，他的股权通过这个公司里面某一个工商注册的股东来实现一个间接持有。

我给大家讲一个我们服务的一个创业项目，就是一个教育创业公司，那么这个公司里面有一个股东，我们称之为甲。他加入了公司以后持有了10%的股权。但是实际上呢，他的10%的股权里面有3%的股权是他代持的另外一个资源的人员。那么，这里面这个资源型人员，实际上就是这个公司的隐名股东。而这个甲就是这公司的显名股东。

当初这个项目找到我们的时候，他是需要我们帮他解决什么问题呢？他说王律师，我现在要离开这个创业公司了，那么我代持的那个资源型人员，他的股权该怎么处理呢？

实际上我在给大家回答这个问题之前，我需要先解释一下，隐名股东和股权代持在法律的层面来说，他们有哪些法律上的特征，以及有哪些法律上的风险？隐名股东是受到法律保护的，无论是公司法还是最高院的司法解释，其实都是认可隐名股东的法律地位。

换句话说，如果你作为一个公司的隐名股东，你能够有证据证明你在他公司里面持有股权，你的股权是被某一个显名股东所持有了。那么，假使有一天，这个显名股东不承认，或者说这个公司不承认你在这公司有股权的事实，你是可以通过法律来真正的实现你的股东身份的。所以这种情况下作为隐名股东，你要有证据来证明你跟公司之间是存在这样的股权关系的，那么这个最直接的证据是什么？就是你跟被代持人之间，也就是说这个证据就是你跟代持的那个股东，也就是那个显名股东之间要有一个书面的股权代持协议，来明确你在这个公司里面有多少股权是被他代持的。而且这个代持协议要明确清楚你们双方之间的权利义务关系。

这种情况下，如果有这样一个文件，那么所有的权益都能够实现。如果没有这样一个法律文件存在，那你又没有其他一些出资证明，或者一些其他的书面文件做佐证，一旦出现纠纷，就会发现你是没有办法来实现你的股东权益的。

所以我们回到刚才这个问题，也就是说他如果要离开这个公司，那么他对代持那个股东股权会怎么处理呢？我们认为如果那个资源型人员跟这个甲之间有一个书面的代持协议存在，这个人走了以后，是可以要求公司或者跟公司的其他股东协商，把他的股权转为公司的工商注册的股东，或者由公司的其他的股东来代持。当然如果说这个离开创业公司的人，他的股权没有被公司收回，他仍然是公司10%的工商注册的股东，他跟被代持人之间这个股权关系，代持与被代持关系，隐名与显名的关系可以继续的维持下去。

ok我们通过上面这个案例其实主要是给大家讲了隐名股东和显名股东这样一个法律特征，同时也讲了隐名股东和股权代持之间一个法律风险的问题。

那么这个角度更多是在于隐名股东的角度，那么实际上，我们还需要从另外一个角度来考虑隐名股东和股权代持的问题，从哪一个角度？从创业公司的角度来考虑这个问题。对一个创业公司来说，存在隐名股东和存在股权代持，它是有一定法律风险的，或者有法律上的特点的。

一个公司之所以出现隐名股东，通常会说是因为那个人的身份不方便在工商注册资料里面出现，又或者公司不希望这个人立即成为公司工商注册的股东。而实际上我们要认识到，一个隐名股东他是完全享有作为公司股东所应该享有的权利。比如说投票权，决策权，收益权，分红权，监督权，检察权等等一系列的权利他都有。一个股东，没有在工商注册资料里出现，他又享有这些权利，其实对公司来说是具有不确定因素的。

为什么？因为他既然没有在公司里面直接出现，就意味着他跟公司之间的关系不够紧密，他不是公司真正意义上的直接的股东或者是合伙人。他对公司的感情，对公司的利益，跟公司的其他的直接的股东和合伙人是有一定的差别的。

那么这种情况下就需要让我们考虑到，如果我们做一个创业项目，做一个创业公司，在公司里面有隐名股东存在，有股权代持行为存在，就需要对隐名股东，或者被代持这样一个股东，他的股东权利可能要进行某种限制。比如说他的投票权，我们是否要进行一定的限制？我们是不是要把他的投票权拿到公司来，由公司的实际股东来行使？那么至于说他的分红权，那么我们认为他既然是公司的股东，就应该享有分红权。

但是对投票权，提案权，决策权甚至监督权的话，我们其实应该进行法律上的一些技巧性的处理。ok这个其实是从创业公司的角度来说，我们怎么来对待我们这个创业项目里面如果有隐名股东存在的一些法律上的一些问题。

而在实践中的话，我们会发现，其实在很多情况下都会出现隐名股东，或者是说出现股权代持的问题。在我们服务这些创业公司里面，除了创业公司是我们的服务用户之外，那么也有一些创业公司的高管，其实也会找我们做法律服务。比如说有一家即将在新三板挂牌的公司，他们要上新三板，要对公司的高管进行股权激励，也就是说这些高管会拿到一定数量的股票。但是呢，这些高管里面，当然公司的激励的人员不限有高管，也包括一部分中层和员工。那么有的中层和员工，他虽然有这样一个参与公司股权激励的资格，但是自己却没有钱购买。

那么这个高管呢，他就想他有钱，但是他这个资格呢？这个高管就想，他有钱，他自己的购买的份额却是有限的，所以他就想用这个员工的资格去购买公司发放的股票。那么他找到我们，他的顾虑是什么？他的顾虑就是如果我以员工的名义去购买公司进行的股权激励的股票，这个合法权益是否会得到保护。如果有一天员工不承认，这个高管是实际的购买人，他会怎么办？是不是他的钱就会打水漂？实际上这个问题要解决一个什么东西呢？其实就是解决一个股权代持有效性的问题。

我们其实在分析前面的案例，包括在给大家做定义解释的时候，已经涉及到了一部分这个内容。用这个案例再给大家具体的阐释一下，股权代持协议的合法有效的必备条件，以及作为实际出资人是否有一些法律风险，那么这些法律风险怎么进行防范。我们说了，无论是公司法，还是最高院的司法解释，对于股权代持和隐名股东的法律效力都是确认的。

当然，是在没有违反法律强制性规定的条件下。如果，你作为隐名股东，你持有某一个公司的股权，你是违反了法律的强制性规定，那么即使有股权代持这样一个协议存在，他也是无效的，你的权益也得不到法律的保护。比如说，你的身份是国家的公务员，按照法律规定，某些公务员是不能进行从商行为的。那么这种情况下如果你去进行了从商行为，你在公司里面持有的股权，虽然你是里面的股东，虽然你有持有代持协议，如果打官司，这份股权代持协议，也会被认定为无效，因为它是违法的。那么就刚才这个案例来说，这个高管以这个员工的名义来认购这个公司的股票，是不是合法有效的呢？我们说原则上来说应该是合法有效的，因为他们是两个合法的民事主体之间进行了一个股权代持。当然如果这个公司本身有明文的禁止性规定说，高管不能以别人的名义，或者员工之间不能以别人名义来认购股票，那么这个协议的效力就可能会产生一定的问题。

当然我个人认为，即使公司有这样的规定，在高管和员工之间，他们这种委托投资，或者有一个实际出资行为，这个东西还是会得到法律的保护的。只是这个行为从公司的层面来说，违反了公司的规定，不会得到公司的认可，但是对于高管和员工之间，他们这个股权代持协议本身仍然是合法有效的。

那么从这个高管的角度来说，他有没有法律风险？这个风险怎么来防范，我们就给大家具体来说一说。那么对于这个高管来说，他以这个员工的名义进行这样一个股权认购，签订一个股权代持协议，有没有法律风险呢？仍然有，我们说它是有效的，但是仍然有法律风险。这个法律风险就在于，这个股权代持协议本身的规范性。

如果这个股权代持协议本身不规范，法律风险没有控制好，那么对这个代持来说，也就对这个高管来说也是会有法律风险的。比如说这个股权代持协议里面要明确他们之间的身份，要明确出资金额，要明确收益的归属，要明确在公司需要这些被激励的员工或者这个员工以他自己的名义来参与公司的一些股东身份，表决的时候，这些权利必须要得到高管的直接确认，或者要经过高管的同意他才能去做。

否则就会出现一个情况，什么情况？就是这个员工会以自己的名义去做所有的事情，甚至会以自己的名义把这份股票卖给第三方。所以这份协议本身的规范性，本身的合法性对这个高管来说至关重要。那么这个风险怎么来防范，我们说一定要找专业的人士来帮你做这样一份文件，同时我们一定要约定一个非常严厉的违约责任，这个目的是什么？我们说高管和员工之间，他是一个合同关系，合同关系本身是一个债权关系，所以存在这个员工，即使我们有了明文的约定，他仍然去违反这个约定的事实。比如说对他来说，他如果违反这个约定，他会获得巨大的收益。我们举个例子，比如说这个员工以自己的名义把他的股票给卖掉了，拿到钱跑了，那么这个对高管来说就是一个巨大的法律风险。我们怎么来防范这个风险？我们前面说了，是要通过规范的法律文件，其实还是不够的。

如果能够做到另外两点，其中一点就是我们跟那个员工之间要约定一个严厉的违约责任，比如说如果这个员工违反了他和高管的股权代持协议，他要承担严厉的违约责任。这个违约责任大到让他觉得他不能去冒这个险，一旦冒这个险，他遭受的损失要远远大于他可能获得的收益。那么当然，如果说，让这个员工能压一点东西，做一点抵押给高管，那更好了。但是我们从现在的情况来说，这么做可能不太现实，他既然都没有钱去认购这个股票，他可能也没有更多的钱去做一个抵押，可能也没有房子也没有车。我们说既然你去做一个投资，这里面的风险并不是百分之百都可以规避掉的，我们只能把这风险降低到最小的程度。

在我们服务创业企业的过程中，也有一部分企业它其实是传统企业转型的创业企业，这是我个人对他的一种定义，我认为他其实也是创业，是更高层次的创业，是转型期的创业。他们有这样一个公司，是一个传统企业在做转型。那么，转型也就意味着你的模式发生变化，对吧？那么要么你的人员发生变化。其实转型意味着你需要大量的钱，怎么来拿到钱？怎么样拿到资源，怎么来做转型？这个企业跟我说，可以把我原来百分之百，我作为这个企业的老板，这些原来就是我自己的，这个企业百分之百的股权都是我自己的，我准备怎么办？我要拿出一部分股权来，甚至相当比例的股权来去进行融资，来去打通资源渠道，来去激励公司高管。

但是呢，我又考虑到一个问题，什么样的问题？就是我把这些股权都放出去了，这些人员又不是很确定的情况下，是否会给我带来风险。所以我们就给他提了一个建议，我说ok你可以这么去做，怎么去做呢？如果你对要引进的资源型人员，对公司的高管，甚至包括一部分的出资人，当然因为这些出资人比较特殊，很多都是他的朋友，甚至他的亲友，愿意参与他的项目里面去，但是在他心里又觉得不踏实。

因为传统企业的老板有的时候，他的心态跟今天，完全的新型的创业项目的创业者有时不一样的。我说你既然有这样一个顾虑，我们可以做一个过渡性的措施，什么过渡性措施？就是把你拿出的股权给了这些人的时候，可以先采取股权代持的方式。然后觉得稳定了，再让他们成为工商注册的股东。他就跟我说王律师，那么，我这样一个项目最多拿出多少股权做代持，如果这个股权代持由我来代持，那么我最多的时候能够代持多少人？这个问题就是，这个股权代持合不合适，甚至说我这个项目可能会要找机构投资，如果我找机构投资，投资人是否喜欢一个项目里面有股权被代持的情况，或者说有很多人的股权被代持的情况。

我觉得这个项目其实也是一个比较典型的一个项目，他问到的这些问题也很具有代表性。那么我们把我们对他的解决方案也给大家提供一下，也希望对大家有所借鉴。

一个项目最多能预留出多少股权做代持，其实这个是没有一个明文的规定，也没有一个明确的界限。我们的建议，你要拿出多少股权？做所谓的代持，或者是拿出去给到别人，取决于你这个项目发展的需要。原则上来说，只要没有使你这个大股东，在开始就丧失你的控股地位，我们认为其实都有可能。当然对于初期来说，我们建议的比例不宜过高，比如说10%到20%之间，是一个比较合理的区间。那么对于另外一个问题，一个人能同时最多代持多少人的股权。

这个其实是没有数量限制的，只要那些代持被认可，那么你都是可以代持的。那么对于第三个问题，代持股权都放在一个人的身上合不合适，在服务创业项目过程中也会出现这个问题，什么样的问题？就是这个创业项目可能有几个隐名股东，甚至十个二十个隐名股东。那么有的创业者就会问，你看我们公司现在有三个合伙人，我们现在有五个人的话，需要我们来代持股权，您觉得，这五个被代持人的股权是放在谁的身上合适呢？还是说其他的合伙人也要代持一点。我们通常的建议是说如果人员不是特别多，其他合伙人也能接受的情况下，代持的股权可以放在一个人身上。

因为股权代持，就像我们前面提到的，会涉及到一个表决权的问题，是会涉及到一个投票权的问题。那么最后一个问题，融资的时候，投资人对一个创业项目，是否习惯存在被股权代持的情况。我们知道投资人在投资一个项目，他会进行尽调，其中里面很重要的一点，就是要求你明确的告诉，你这个公司的股权架构是什么样的，你的公司工商注册的股东是什么情况？你的公司是否存在隐名股东的问题，你的公司是否存在股权代持的问题。投资人喜不喜欢一个项目存在股权代持呢，不喜欢。

为什么？因为存在股权代持就意味着具有不确定性，通常来说是不喜欢的。但是，我想说的是，投资人也不排斥一个项目存在股权代持。为什么？因为很多项目都存在股权代持。投资人在意的是什么？投资人在意的是你这个股权代持必须要把法律风险解决掉，不能存在法律的漏洞。如果投资人在尽调过程中发现，你没有股权代持的协议，股权代持的协议做的不规范。那么要么投资人要求你去做规范，要么投资人就不会投资你的项目了。

我们今天呢，通过案例的方式给大家讲了什么是隐名股东，什么是股权代持，以及隐名股东和股权代持他们之间的关系，以及他们的法律特征，他们的法律风险，这些法律风险怎么规避。而这些规避的手段和方式方法，我们基本上都是通过这个案例的方式来讲给大家，希望大家能够理解得更透彻，能更好的学以致用，我们今天节目就到这里，我们下期节目再见。