2022年ZH主观柏浪涛刑法观点展示

2022年ZH主观柏浪涛刑法观点展示

刑法观点展示（总则），

【P38作为义务的来源】，

[结论]，法考官方立场：“实质的二分说”。

关于作为义务的来源根据，传统理论采用“形式的四分说”：法律规定的义务、职务带来的义务、合同规定的义务、先行行为产生的义务。张明楷教授指出，这种学说由于过于简单和形式化，应予以摈弃。法考真题考查过该学说的弊端。

第一，该学说会导致本没有刑法上的作为义务，却认定为有。第二，该学说会导致，本来有刑法上的作为义务，却认定为没有。

新理论认为，刑法上的作为义务是指，某个危险源对法益对象产生了危险流，刑法要求行为人去阻断危险流、保护法益对象。凭什么让行为人承担这种作为义务？其实质的理由根据有两种：一是对危险源的监管义务；二是对法益对象的保护义务。这种学说被称为实质的二分说，是法考的官方立场。

【P55|存在介入因素的案件】 ，

[结论]，法考官方立场：危险的现实化理论。

早期，判断因果关系使用条件说，该说主张：无A则无B,A即B因。后来人们发现条件说存在两个不足：（1)第一，难以套用到假定的因果关系和双重的因果关系；(2)第二，条

件说的条件关系是必要条件关系，论证因果关系的理由并不充分，并且，在有介入因素的案件中，会导致因果链条无限延伸。行为与结果即使有必要条件关系，也不意味着有因果关系，不意味着结果能够归责于该行为。

结果能否归责于该行为，需要根据客观归责理论的三项条件来判断，也即关于行为的要求、关于过程的要求、关于结果的要求。关于过程的要求，应当根据充分条件来论证。充分条件是指，有A则有B,A即B因。显然，在论证“A即B因”上，“有A则有B”比“无A则无B”的理由更充分。按照充分条件，行为制造的危险现实化为结果，结果才能归属于行为。这便是危险现实化理论。这是张明楷教授的观点，也是法考的官方观点。

存在介入因素的案件中，危险现实化理论的判断重点是，结果是先前行为制造的危险的现实化结果，还是介入因素制造的危险的现实化结果，抑或是二因一果。对此可根据“介人因素两步走”标准判断。

先前行为制造的危险介人因素制造的危险+实害结果，

【P69|偶然防卫（五星级考点）】 ，

[结论]，防卫认识不要说和必要说，没有哪个是多数说，平分秋色。

(1)防卫认识不要说：成立正当防卫，只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上认识到这一点。因此，偶然防卫构成正当防卫。

(2)防卫认识必要说：成立正当防卫，要求主客观相统一，也即不仅要求客观上制止了不法侵害，还要求主观上认识到这一点。因此，偶然防卫不构成正当防卫。

【P69偶然避险（五星级考点）】 ，

偶然避险的辨认标准，在避免危险这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上避免了危险，但行为人主观上没有认识到这一点。

范例，甲以毁坏财物的目的砸坏乙的汽车玻璃，却碰巧救了被锁在车里的快要室息的小孩。

观点展示，

避险认识不要说：成立紧急避险，只要求客观上避免了危险，不要求主观上认识到这一点。结论：偶然避险成立紧急避险，

处理结论，

甲成立紧急避险，不构成故意毁坏财物罪，

避险认识必要说：成立紧急避险，要求主观上具有避险认识。结论：偶然避险不成立紧急避险，

甲不成立紧急避险，成立故意毁坏财物罪，但是由于甲制造了好结果，所以不构成故意毁坏财物罪既遂，而构成未遂，

【P92|打击错误】 ，

[结论]，两种观点平分秋色，没有哪种是多数观点。法考从未将法定符合说作为唯一正确答案。

例如，甲看到前方树下站着仇人乙，向其开枪，打偏了，不慎打死附近忽然出来的丙。具体符合说：其理念是实事求是，尊重案件事实，侧重于保障人权。该说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪，一个行为触犯两个罪名，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。

法定符合说：其理念是侧重于保护法益，既然凶手致人死亡，就应严惩凶手，为此可以修改案件事实。该说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙的死亡虽然持过失心理，但是可以修改为对丙的死亡持故意心理，因此对丙构成故意杀人罪既遂。一个行为触犯两个罪名，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。

【P93打击错误与对象错误的结合】 ，

例：太子为防止被二皇子暗杀，与太监互换服装，在皇家园林打猎。二皇子为夺位，以为骑马的太监是太子，向太监射箭，箭法很烂，射偏，不慎将附近的太子射死。二皇子以为不慎射死了太监，事后方知射死了太子。对二皇子如何处理？

二皇子对太监存在对象错误，对太子存在打击错误。由于对象错误不存在观点展示，而打击错误存在观点展示，故主要分析打击错误。具体符合说认为，二皇子对太监构成故意杀人罪未遂，对太子构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。法定符合说认为，二皇子对太监构成故意杀人罪未遂，对太子构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。

【P93|打击错误与偶然防卫的结合】 ，

例：甲乙共同向丙射击。未料甲击中乙，致乙死亡。事后查明，甲若未致乙死亡，乙便会射中丙。

打击错误是三边关系：犯罪人（甲）、预定目标（丙）、实害对象（乙）。甲朝丙开枪，却不慎打死乙。这是打击错误。偶然防卫是双边关系：犯罪人（甲）→实害对象（乙）。甲打死乙，客观上制止了乙的不法侵害，但甲主观上没有意识到这一点，因此属于偶然防卫。讨论顺序是，先讨论完整的三边关系，再讨论其中的双边关系。

第一，打击错误。(1)具体符合说认为，甲对丙构成故意杀人未遂，对乙构成过失致人死亡，想象竞合，择一重罪论处。(2)法定符合说认为，甲对丙构成故意杀人未遂，对乙构成杀人既遂（此处可见法定符合说修改案件事实的问题），想象竞合，择一重罪论处。第二，偶然防卫。(1)防卫认识不要说认为，甲构成正当防卫。(2)防卫认识必要说认为，甲不构成正当防卫。甲涉嫌过失致人死亡罪。通过综合比较，甲导致乙死亡，救了丙，没有制造坏结果，所以不构成过失致人死亡罪（要构成过失致人死亡罪，要求制造坏的实害结果），对甲作无罪处理。

【P94|结果的推迟发生(也称事前故意)】 ，

[行为公式】 ，前行为（甲故意杀乙，致乙重伤昏迷，以为死亡）+后行为（抛“尸”水里，乙死亡)。

(1)多数说认为，前行为和后行为对死亡结果的发生，作用都大，属于二因一果。前一行为构成故意杀人罪既遂，后一行为构成过失致人死亡罪。对二者不能数罪并罚，否则对一个死亡结果作了重复评价和处罚。因此，用故意杀人罪既遂吸收过失致人死亡罪，定故意杀人罪既遂。

(2)少数说认为，后行为对死亡结果的发生作用大，属于后因一果。前行为与死亡结果没有因果关系，构成故意杀人罪未遂。后行为与死亡结果有因果关系，构成过失致人死亡罪。两罪并罚。

前行为，故意杀人行为，

后行为，抛“尸”行为。

结论，多数说：二因一果，定故意杀人罪既遂少数说：后因一果，定故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪，并罚。

(P95|结果的提前实现(也称构成要件的提前实现)】 ，

[行为公式]，前行为（计划杀人的预备行为）+后行为（计划杀人的实行行为），实际上前行为导致死亡结果。

焦点问题是，前行为是否属于着手，是否属于实行行为？如果是，则构成故意杀人罪既遂，否则构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。这是因为，死亡结果只有是着手之后的实行行为导致的，才属于既遂结果。

【P96着手】 ，[判断标准]，行为对法益产生了现实、紧迫、直接的危险。

例（对比总结）：

(1)甲欲杀乙，计划先将乙推入坑里，再活埋，后如此照办。事后查明，乙掉坑里时脖子摔断，已经死亡，甲实际埋的是尸体。这是结果的提前发生。甲的前行为（推下坑）属于着手，所以构成故意杀人罪既遂。(2)甲欲摔死乙，将乙推下深坑，乙重伤昏迷。甲以为乙死亡，便填土掩埋。乙室息死亡，也即实际被活埋了。这是结果的推迟发生。按照多数说，对甲定故意杀人罪既遂。

【P115|犯罪中止前提条件（外在条件)】 ，

[结论]，关于“能不能继续犯罪”的判断，理论上曾有纯粹主观说和纯粹客观说。这两说均不妥当。理论上现采取客观说。

例：狗剩夜晚要劫色，将妇女二丫打晕后，发现二丫长的跟自己期望值差距太大，实在无法下手，便当场离去。对狗剩如何处理？

纯粹主观说认为：应根据犯罪人主观看法来判断能不能继续犯罪，犯罪人认为不能继续犯罪，就认定不能继续犯罪。然而，该说并不妥当。“拦路强奸案”中，依主观说，狗剩认为不能继续犯罪，那么便认定为不能继续犯罪。依此，狗剩便是在不能继续犯罪的情况下被迫放弃犯罪，构成未遂。这种结论并不妥当。

纯粹客观说认为：应根据客观的、物理的条件来判断能不能继续犯罪，从客观角度看能继续犯罪，就认定能继续犯罪。依照该说，在“拦路强奸案”中，虽然妇女长得丑，但在客观上能继续强奸，在此前提下放弃犯罪，属于主动放弃，应认定为中止。该说在此似乎没问题。但是该说仍存在缺陷。例如，甲强奸妇女，忽然发现对方是自己的亲妹妹，便放弃。依客观说，在客观上对亲妹妹仍能够继续强奸，在此前提下放弃便属于主动放弃，应认定为中止。

然而，这种结论并不妥当。对此应认定为未遂。客观说（多数说）认为，依据社会一般人的看法，看在当时情境下能不能继续犯罪。社会一般人的标准（平均人格）是个客观标准，因此称为客观说。

【P127共同犯罪之“共同”】 ，

[结论]，部分犯罪共同说与行为共同说，存在观点展示，但行为共同说是多数说。

1.犯罪共同说：传统理论根据“相同性”的程度，发展出“完全犯罪共同说”和“部分犯罪共同说”。(1)完全犯罪共同说认为，成立共同犯罪，要求二人方方面面都完全相同，客观行为完全相同，主观故意完全相同，定的罪名完全相同。这种观点要求过于苛刻，已遭淘汰。(2)部分犯罪共同说认为，成立共同犯罪，只要求二人有部分相同的地方即可。不要求定相同罪名。

2行为共同说：该说认为，只要行为一起制造违法事实，违法具有连带性，就是共同犯罪。成立共同犯罪，不要求有相同特征，特别是不要求主观阶层的要素保持相同，也不要求定相同罪名。行为共同说符合共同犯罪的本质，因此在法考界属于多数说。张明楷教授主张行为共同说。

P133共同正犯主观（责任）阶层】 ，

[结论]，关于共同正犯可否由过失构成，若考查观点展示，答哪一种观点都给分；；若考查唯一正确答案，则按照行为共同说作答。

完全犯罪共同说(被淘汰)，

完全相同，

必须是故意，故意内容须完全相同，

完全相同，

部分犯罪共同说，

部分相同，

必须是故意，故意内容可部分相同，不赞成过失的共同正犯，可以不同，

行为共同说（多数说），

相互协作，

只需要有参与意识，故意、过失在所不问，赞成过失的共同正犯，可以不同，

【P137共犯从属性】，

[结论]，共犯从属性说是多数说。

例：甲教唆乙盗窃，乙表面答应，实际上没有去。次日，乙欺骗甲盗窃了。

共犯独立性说认为：即使乙（正犯）没有实施犯罪，没有制造违法性（法益侵害性），甲（共犯)也构成犯罪。也即甲（共犯）成立犯罪，不以乙（正犯）成立犯罪为前提，共犯在成立犯罪上具有独立性。共犯独立性说的重要理由是甲（共犯）主观上具有教唆或帮助他人犯罪的故意。这是主观主义立场。

共犯从属性说认为：正犯是直接实施犯罪的人，对法益的侵害具有直接性；共犯只是促使犯罪、帮助犯罪的人，对法益的侵害具有间接性，需借助实行犯去实施犯罪才能实现对法益的侵害。如果实行行为缺位，教唆行为、帮助行为便失去了凭借，对法益便不具有侵害的危险。这样，教唆行为、帮助行为便不会成为危害行为，也就不构成犯罪。这种定罪思维符合客观主义立场。共犯从属性说正确说明了共犯与正犯的必要条件关系，是法考的官方立场。

【P154片面帮助】 ，

[注意]，片面的帮助犯的帮助行为仅限于物理性帮助。这是因为，心理性帮助要发挥帮助作用，需要让被帮助者（实行者）感知到，对实行者有精神上的鼓励作用，然而，片面的帮助犯是指实行者对帮助者不知情。实行者没有感受到帮助者的心理性帮助。

例：甲欲杀丙，看到乙在追杀丙，便暗中设置绳索将丙绊倒（轻微伤），乙顺利杀了丙，乙不知道甲帮了自己。

肯定说认为：甲构成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯，应对乙的杀人的违法事实负责。从乙的角度看，乙构成单独的故意杀人罪。也即，这里的共同犯罪不是相互构成，而是单向性构成。片面的共同犯罪，是指单方面构成共同犯罪。

否定说认为：甲不构成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯，对甲应单独处理。由于甲只是导致丙轻微伤，因此不构成犯罪。由于这种结论不合理，因此当今的否定说也转而承认肯定说的结论。

【P155|片面教唆】 ，

[注意]，这是指甲暗中教唆乙犯罪，而乙没有认识到被教唆。

例：甲偷偷将乙的妻子与丙通奸的照片放在乙路过的地方，乙偶然发现，以为是丙不慎弄丢的，火冒三丈，杀了丙。

肯定说认为：甲构成乙的故意杀人罪的片面的教唆犯，应对乙的杀人的违法事实负责。从乙的角度看，乙构成单独的故意杀人罪。也即，这里的共同犯罪不是相互构成，而是单向性构成。

否定说认为：甲不构成乙的故意杀人罪的片面的教唆犯，对甲应单独处理，不构成犯罪。由于这种结论不合理，因此当今的否定说也转而承认肯定说的结论。

【P155|片面实行】 ，

[注意]，这是指甲暗中和乙共同实行犯罪，而乙对此不知情。在此存在观点展示。肯定说是多数观点。

例：甲得知乙欲强奸妇女，便提前将妇女打晕（轻伤），然后退出，乙顺利强奸了妇女，但乙不知是甲将妇女打晕。强奸罪的实行行为包括暴力行为和奸淫行为，所以甲属于片面实行。

肯定说（多数说)：(1)甲有帮助乙犯罪的参与意识，应对乙的违法事实（强奸）负责，结合自己的暴力行为，构成乙的强奸罪的片面的实行犯。(2)乙构成单独的强奸罪。

否定说（少数说）：(1)甲不构成乙的强奸罪的片面的实行犯，构成单独的故意伤害罪。注意：否定说虽然不承认“片面的实行犯”概念，但承认“片面的帮助犯”概念，也即承认甲构成乙的强奸罪的片面的帮助犯。汇总后，甲同时触犯故意伤害罪和强奸罪的片面帮助犯，想象竞合，择一重罪论处。(2)乙构成单独的强奸罪。

刑法观点展示（分则），

【P247侵占罪】 ，

[注意]，不是基于不法原因委托保管的财物，而是基于合法原因委托保管的财物，是侵占罪的保护对象。

(1)委托给付的财物。例如，甲欲向国家工作人员行贿，将财物委托给乙，让乙转交给国家工作人员，乙却将财物据为己有，乙是否构成侵占罪？(2017年第18题)肯定说的理由：①乙的行为完全符合侵占罪的犯罪构成。②不处罚这种行为，不合适。

否定说（多数说）的理由：①对于贿赂款，甲没有返还请求权，因此，乙拒不返还，不构成侵占罪。②如果认定为侵占罪，会得出民法上甲没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。

(2)委托保管的财物。例如，甲将其盗窃的财物委托给乙，告知是偷来的，让乙窝藏（或代为销售)，乙却将财物据为己有，乙是否构成侵占罪？

肯定说的理由：乙的行为完全符合侵占罪的构成要件。

否定说（多数说）认为：对乙应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。理由：甲是盗窃犯，没有返还请求权。因此，乙拒不返还，不构成侵占罪。

【P247|抢劫罪】 ，

实行行为：当场使用暴力或以暴力相威胁。（暴力、威胁的对象不限于被害人，包括其他抓捕人、妨碍人，但不包括动物。)

对象错误。例如，甲盗窃后逃跑，误以为乙是主人，对乙实施暴力，现场没有抓捕者。甲不转化为抢劫罪，因为“为抗拒抓捕而实施暴力”，要求存在现实的抓捕者。甲构成盗窃罪和故意伤害罪，并罚。

打击错误。例如(2017年第60题)，甲抢夺后逃跑，主人乙追赶，甲为抗拒抓捕，向乙开枪，不慎打中附近行人丙，致丙死亡。首先，甲向乙开枪，便构成转化抢劫。其次，甲存在打击错误，按照具体符合说，甲对丙属于过失致人死亡，构成抢劫罪（过失）致人死亡；按照法定符合说，甲对丙属于故意杀人，构成抢劫罪（故意）致人死亡。

【P293|诈骗罪、盗窃罪、侵占罪的区分与联系】 ，

[一]，霸王餐：甲开始有支付费用的意思，吃完后不想付钱，从后门偷偷溜走。

观点一：甲构成盗窃罪，盗窃财产性利益（餐费这种债权）。

观点二（多数观点）：甲不构成盗窃罪。理由一，甲没有对财产性利益实施转移占有。理由二，这种现象太多了，都定罪，过于扩大刑罚的打击面。

[二]，免除返还义务（先侵占后诈骗）：甲接受乙的委托，保管乙的财物。甲将财物变卖。当乙要求返还时，甲欺骗乙：“被盗了（或被抢了）”，乙免除了其返还义务。甲的第一个行为构成侵占罪，第二个行为构成诈骗罪，诈骗财产性利益。

观点一：第二个行为是一种事后的维持手段，没有侵犯新的法益，属于不可罚的事后行为，因此只定第一个行为的犯罪。

观点二（多数观点）：第二个行为构成犯罪，但不需要数罪并罚，可以重罪吸收轻罪，因为乙最终遭受的财产损失只有一份，甲最终获得的好处只有一份。

[三]，先偷后骗：甲从超市盗窃一部手机，又要求“退货”，换取到现金。甲的第一个行为构成盗窃罪，第二个行为构成诈骗罪。

观点一（多数观点)：由于甲最终只获得一份好处，被害人最终只遭受一份财产损失，所以没必要数罪并罚，可重罪吸收轻罪。

观点二：两个行为是独立行为，且两个行为的对象不具有同一性，前者是财物，后者是现金或另一财物，应数罪并罚。

[四]，债权债务关系：狗蛋是甲公司的业务员，一直负责向乙客户收款。甲公司辞退了狗蛋，但未将该情况及时通知乙客户。狗蛋谎称代表公司来收款，乙客户不知情而将款项给了狗蛋。

观点一：狗蛋对甲公司构成盗窃罪，在甲公司不知情的情况下代为行使了甲公司针对乙客户的债权，属于盗窃债权（财产性利益）。

观点二：狗蛋构成新型三角诈骗，受骗人是乙客户，被害人是甲公司，受骗人与被害人不是同一人，所以是三角诈骗。之所以是新型三角诈骗，是因为，传统三角诈骗中，受骗人处分的是被害人的财物，而新型三角诈骗中，受骗人处分的是自己的财物。也即，受骗人乙客户处分的是自己的财物。

【P306交通肇事罪】 ，

关于“因逃逸致人死亡”的体系地位，存在观点展示。

主流观点认为（前提条件说）：法条规定，“因逃逸致人死亡”是交通肇事罪的量刑情节（法定加重处罚情节，法定刑升格条件)，因此，适用“因逃逸致人死亡”的前提是，前面肇事行为已经成立交通肇事罪。在此基础上，才可能适用“因逃逸致人死亡”。理由是，先有定罪，后才会有量刑；没有定罪，不能直接量刑。张明楷教授主张这种观点。

少数观点认为（非前提条件说）：适用“因逃逸致人死亡”不要求前面肇事行为成立交通肇事罪。这种观点的问题在于，“因逃逸致人死亡”不是个罪名，只是个量刑情节。适用“因逃逸致人死亡”时，总得给被告人定个罪名。而这种观点又认为前面肇事行为不需要成立交通肇事罪。那么给被告人认定“因逃逸致人死亡”时，定什么罪名？