李佳每日一题，（四十一至五十），
第41题，
李某向成都市政府申请公开的政府信息为“《根据成都市人民政府办公厅关于加快推进江安河成都段部分河道堤防建设工作的通知》，(成办函〔2014〕，190号)，”，该通知主要内容是成都市政府对相关部门的工作部署和安排，成都市政府以信息不存在为由，向李某作出217号告知，告知不予提供该信息并说明了理由。李某向四川省省政府申请复议，省政府经核实后作出194号复议决定维持了217号告知，李某不服向法院提起诉讼。
问题，
1，217号告知的合法性应当由谁承担举证责任，
，【答案】，，根据《行政诉讼法》，第34条，第1款，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。但由于本题属于复议维持的情况，本案被告为原机关成都市政府和复议机关四川省省政府，所以，根据《行政诉讼法司法解释》，第135条，作出原行政行为的行政机关，(成都市政府)，和复议机关，(四川省省政府)，对原行政行为，(217号告知的合法性)，合法性共同承担举证责任。
2，如果被告无法证明已经尽到充分合理的查找、检索义务，法院应当如何判决，
，【答案】，，根据《行政诉讼法》，第34条，第2款，行政诉讼中被告应当证明被诉行政行为合法性，如果被告不能提供证据证明已尽到充分合理的查找、检索义务的，法院不予支持被告有关政府信息不存在的主张。此时，因为原行为和复议决定违法，法院应当判决撤销217号告知，同时判决成都市政府在合理期限内公开政府信息，如果需要调查，裁量的，判决成都市政府在一定期限内重新答复。同时，应当同时判决撤销复议维持决定。
，【佳佳提醒】，，
不要忘记复议维持，诉两个，审两个，判两个。
第42题，
甲纸业公司在生产过程中超标排放废水，市生态环境保护局决定对该公司罚款40万元并责令停产停业6个月，甲公司不服提起诉讼要求法院撤销处罚决定并赔偿停业预期利润20万元、留守职工工资4万元和房屋租金2万元。
问题，
1，如果一审认为处罚决定违法，对于甲公司赔偿请求应当如何处理，，【答案】，，责令停产停业违法，法院应当支持赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支(必要留守职工的工资，合理的房屋场地租金、设备租金、设备折旧费等)，，但预期利润不属于直接损失，国家不予赔偿。
2，如果一审法院撤销了处罚决定，但并未对赔偿进行处理，二审法院应当如何处理，，
【答案】，，按照2018年《行政诉讼法司法解释》，第109条的规定，分两种情况予以处理，(1)，原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。
(2)，原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解，调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。
第43题，
甲公司擅自设立印刷企业从事印刷经营活动，公安局和市监局决定予以取缔该印刷
企业，没收印刷品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备。
请分析没收违法所得的法律性质。
【答案】，，没收是行政处罚。行政处罚指的是行政机关对于违���行政管理秩序的公民、法人或者其他组织通过减损权益、增加义务的方式予以惩戒的行为。本案中，甲公司擅自设立印刷企业，属于违法行为，公安局和市监局没收违法所得减损了该公司的权益，具有惩戒性，属于行政处罚。
，【佳佳提醒】，，
没收的性质实践里有争议，但属于处罚法明文规定的处罚，答案只能是处罚，其他的都是错误的，这点作为特殊点记忆即可。
第44题，【这个今年可能考】，
2015年2月10日，某区政府房屋征收决定，对包括孙某在内的���有土地上房屋及附属物进行征收。在完成公告房屋征收决定、选择评估机构、送达征收评估分户报告等法定程序之后，孙某未在签约期限内达成补偿协议、未在规定期限内选择征收补偿方式，且因孙某的原因，评估机构无法入户调查，完成被征收房屋的装饰装修及附属物的价值评估工作。2015年5月19日，某区政府作出被诉房屋征收补偿决定，并向其送达。该补偿决定明确了被征收房屋补偿费、搬迁费、临时安置费等数额，决定被征收房屋的装饰装修及附属物经入户按实评估后，按规定予以补偿及其他事项。孙某不服，提起诉讼。
问题，
1，某区政府作出的房屋征收决定是否属于行政诉讼受案范围，，
【答案】，，属于。根据《行政诉讼法》，第12条第5项，“对征收、征用决定���其补偿决定不服的”不服而提起诉讼，属于行政诉讼受案范围。
2，某区政府作出的房屋补偿决定是否属于行政诉讼受案范围，
，【答案】，，属于。根据《行政诉讼法》，第12条第5项，“对征收、征用决定���其补偿决定不服的”不服而提起诉讼，属于行政诉讼受案范围。
，【佳佳提醒】，，
用具体行政行为的概念组织语言也可以。
第45题，
崔某在没有依法取得建设工程规划许可证等有效审批手续的情况下擅自搭建违章
建筑物，区城管局对崔某下达了责令限期拆除决定，限期崔某15日内拆除违章建筑物，崔某没有在15日内拆除，故区城管局强制拆除了崔某搭建的违章建筑，崔某对强制拆除行为不服，诉至法院，请求确认被告行为违法并应赔偿房屋修建费用损失100万元和房内物品损失1万元。
问题，
1，区城管局强制拆除行为是否合法，为什么，，【答案】，，违法。(1)，主体违法。只有县以上的政府有拆除违法建筑物的主体资格，区城管局强制拆除行为属于主体越权。(2)，程序违法。根据《行政强制法》，第44条，"当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除"，但本题行政机关没有等满起诉期和复议期限就拆除了崔某房屋，属于时限上的程序违法。
2，本案崔某一并提起赔偿诉讼的起诉期如何确定，
，【答案】，，根据《行政赔偿司法解释》，第16条，“公民、法人或者其他组织提起行政诉讼时一并请求行政赔偿的，适用行政诉讼法有关起诉期限的规定。”又根据《行政诉讼法》，第46条，行政诉讼起诉期的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出。法律另有规定的除外。如果崔某单独提出行政赔偿诉讼，法院的受案条件是什么，
【答案】，，根据《行政赔偿司法解释》，第13条，第2款，行政行为已被确认为违法，并符合下列条件的，公民、法人或者其他组织可以单独提起行政赔偿诉讼，(1)，原告具有行政赔偿请求资格，(2)，有明确的被告，(3)，有具体的赔偿请求和受损害的事实根据，(4)，赔偿义务机关已先行处理或者超过法定期限不予处理，(5)，属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖，(6)，在法律规定的起诉期限内提起诉讼。
4，崔某提出的赔偿请求，法院可否支持，
，【答案】，，不完全支持。根据《国家赔偿法》，第2条，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”法院不保障当事人对非法财产的利益，所以，对于违章建筑物修建费用100万元不应赔偿。但房屋内物品属于合法财产，法院应当予以赔偿。
第46题，
崔某在没有依法取得建设工程规划许可证等有效审批手续的情况下擅自搭建违章建筑物，区城管局对崔某下达了责令限期拆除决定，限期崔某15日内拆除违章建筑物，崔某没有在15日内拆除，故区城管局强制拆除了崔某搭建的违章建筑，崔某对强制拆除行为不服，诉至法院，请求确认被告行为违法并应赔偿精神损害10万元。
问题，
1，崔某提出的精神损害10万元赔偿请求，法院可否支持，，【答案】，，不支持。根据《国家赔偿法》，第35条，只有在侵犯当事人人身权的情况下，国家机关才应当支付精神损害抚慰金，本案强制拆迁行为并未侵犯当事人人身权，所以，不应当支付精神损害抚慰金。
2，崔某在房屋被拆除后骑车追赶区城管局工作人员，车辆发生事故，崔某胳膊骨折，崔某请求赔偿医疗费10万元。法院可否支持，，【答案】，，不支持。根据《国家赔偿法》，第2条，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”崔某发生交通事故受伤与城管局强制拆除之间不存在法律上的因果关系，不符合国家赔偿构成要件，所以，不应赔偿崔某的医疗费。
第47题，
甲公司提供虚假材料谋取中标、成交，区财政局决定将甲公司列入不良行为记录名单，禁止其3年内参加政府采购活动。甲公司为中外合资企业，外方投资人认为区财政局的行政决定侵害其合法权益，向区政府申请复议，区政府补充了证据后，作出了维持决定。外方投资人不服，提起诉讼，一审法院认为外方投资人不具有原告资格，于是裁定不予立案。
问题，
1，请分析列入不良行为记录名单，禁止其3年内参加政府采购活动的法律性质。，【答案】，，属于行政处罚。行政处罚是指行政机关依法对违���行政管理秩序的公民、个人或者其他组织以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。甲公司为谋取中标、成交提供虚假材料的行为本就属于违法行为，被列为不良行为记录名单以���禁止3年内参加政府采购活动具有惩戒性，同时减损了甲公司的合法权益，所以两行为均属于处罚。
2，本案的被告如何确定，
，【答案】，，根据《行政诉讼法司法解释》，第22条规定，复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。所以，本案被告为作出原行政行为的行政机关(区财政局)，和复议机关，(区政府)，。
3，本案管辖法院如何确定，
，【答案】，，(1)，级别管辖。根据《行政诉讼法司法解释》，第134条规定，复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关(区财政局)，确定案件的级别管辖。同时，只有县以上政府和国务院部门为被告，才应当由中院管辖，所以，本案应当由基层法院管辖。
(2) 地域管辖。根据《行政诉讼法》，第18条规定，经复议的案件，可以由最初作出行政行为的行政机关所在地(区财政局所在地)，人民法院管辖，也可以由复议机关所在地(区政府所在地)，人民法院管辖。综上，本案应当由区财政局所在地基层法院或区政府所在地的基层法院管辖，也就是区法院管辖。
4，一审法院的裁定是否正确，
，【答案】，，错误。根据《行政诉讼法司法解释》，第16条规定，联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受行政行为侵害的，可以自己的名义提起诉讼。所以，本案中，外方投资人可以以自己的名义作为原告起诉。
，【佳佳提醒】，，
这个题目实际上和27题考察内容一致，只是通过重复来对抗遗忘的。要提示大家的是，不要画蛇添足的分析他具体属于处罚里面的什么资格罚行为罚之类的，答多了而不好。第二问不援引法条，用审过且结果未变回答也可以得分。第三问级别管辖和地域管辖不应混淆，基础不牢啊，有同学一看区政府所在地就觉得是中院，所在地是地域管辖，谁和你说区政府所在地就只有中院了呢，这是从客观第一堂课强调到现在的知识点啊。比如，杭州西湖区政府所在地是什么，不就是地址，你去地图导航下，看看是什么，中国浙江省杭州市西湖区浙大路1号，他的地址上是不是有四级法院，(最高院浙江省高院杭州市中院西湖区法院)，。同时，还要强调，不能用口语化的就低原则答题。
第48题，
某船舶公司向区政府申请筹建和经营渡口，区政府向当地海事管理机构征求意见，海事管理机构复函认定船舶公司目前不具备筹建和经营渡口的条件，区政府经过勘验、调查、取证后作出了不予许可的决定，船舶公司对不予许可不服，提起诉讼。
问题，
1，海事管理机构的复函是否属于行政诉讼受案范围，，【答案】，，不属于。海事管理机构复函对象是区政府，该行为属于机关与机关之间协助提供证据的内部行为，只是向区政府提供了一定的信息，该行为是一种机关协助行为，海事管理机构并没有实质参与不予许可的意思表示，内部行为不属于行政诉讼受案范围。
2，本案的被告如何确定，
，【答案】，，由于海事管理机构并没有实质参与不予许可的意思表示，而不予许可的作出者为区政府，根据《行政诉讼法》，第26条，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。所以，本案被告为区政府。
3，法院是否应当通知海事管理机构作为第三人参加诉讼，
，【答案】，，不应当。海事管理机构只是向区政府提供了一定的信息，并没有实质参与不予许可的意思表示，与本案并没有直接的法律上的利害关系，不具有作为第三人的法律资格。
，【佳佳提醒】，，
关于第三问，考生还可以采用机械记忆法解答本题，我们讲过，在行政诉讼制度中，被告型的第三人只有4种情形，共同行为告漏了、假共同行为、多个机关作出相互矛盾的行为但为非被告的主体、复议改变时的原机关。而本题的海事管理机构并不属于上述任意一种情形，所以，海事管理机构并没有第三人资格。忘记这个知识点的同学一定要听听课，基础不牢，地动山摇。
第49题，
某区市场监督管理局以生产不符合标准的运动服为由对某公司处以罚款6000元，没收违法所得1，5万元，某公司不服向区政府申请复议，区政府将没收违法所得改为1.8万元后，维持了其他处罚。某公司不服提起诉讼。诉讼中，被告将没收违法所得改为1万元，但某公司对该行为不申请撤诉。
问题，
1，本案被告应当如何确定，
，【答案】，，根据《行政诉讼法司法解释》，第134条规定，行政复议决定既有维持原行政行为内容，又有改变原行政行为内容或者不予受理申请内容的，作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。本题中，区市场监督管理局没收违法所得被复议机关改变，但罚款被复议机关维持，所以，被告应当是原机关区市场监督管理局和复议机关区政府。
2，本案级别管辖应当如何确定，
，【答案】，，根据《行政诉讼法司法解释》，134条规定，作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。本案应当由原机关区市场监督管理局来确定级别管辖。同时，因为只有县级以上的政府或国务院部门为被告时管辖法院才为中院，所以，本案应当由基层法院管辖。
3，法院应当如何判决，
，【答案】，，(1)，根据《行政复议法实施条例》，第51条，“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”本题区政府将没收违法所得改为1，8万元，加重了对该公司的处罚，属于违法改变。(2)，根据《行政诉讼法司法解释》，第81条，被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决。本题中，区政府的罚款1.8万元违法，同时，原告不予以撤诉，法院应当判决确认该处罚决定违法。(3)，对于罚款6000元，如果法院认为该行为合法，应当判决驳回对罚款6000元和复议维持的诉讼请求，如果法院认为罚款6000元违法，应当判决撤销罚款6000元和复议维持决定。
，【佳佳提醒】，，
第一，违法的改变也是改变，不要总把是什么和合法与否两个逻辑问题混淆。
第二，最后一问一定要分析为什么没收1，8万元违法，判断合法违法是回答判决题目的必要前提，如果没收1，8万元合法，判决则不是确认违法，而会是驳回原告诉讼请求。
第50题，
汪某和邻居杨某因集体土地使用权产生争议，2010年3月10日，县政府为汪某颁发集体土地使用证并通知了杨某，4月20日，杨某认为该行为侵犯了自己已有的集体土地使用权，向市政府申请复议，市政府认为杨某的复议请求超过了复议申请期，于是驳回了杨某的复议请求，4月25日，杨某就县政府颁发集体土地使用证行为向法院提起行政诉讼。
问题，
1，本案可否不经过行政复议直接提起行政诉讼，，【答案】，，不可以。本题是复议前置案件，县政府为汪某颁发集体土地使用证，“集体土地”满足“自然资源所有权”的第一个条件，“自己已有的”满足“已取得”的第二个条件，“为汪某颁发集体土地使用证”满足行政确认“给了别人”的第三个条件，三个条件均满足，因此，本案属于复议前置的案件，不可以不经过行政复议直接提起行政诉讼。
2，对于杨某就县政府颁发集体土地使用证行为向法院提起行政诉讼，法院可否受理，
，【答案】，，不受理。复议前置的案件，当事人只能诉复议机关复议不作为，而不可直接对原行政行为提起行政诉讼。复议不作为的含义是“未经实质审理过”，此时，不管复议机关决定不予受理，还是逾期不作复议决定，原行政行为没有经过复议程序的实体审查，当事人在此情形下对原行政行为直接提起诉讼，当然不符合复议前置的起诉的法定条件。
，【佳佳提醒】，，
第一问完全可以用法条答题。第二问是没有法条的题目，只能依据原理分析，是最难的一类题目，考察学生分析论证能力。权威依据为《最高法行政法官会议纪要》，(不在大纲中)，，复议前置案件中，复议机关不予受理或者逾期不作出复议决定的，当事人只能对复议机关的不受理行为或不履行行政复议法定职责行为提起行政诉讼，直接起诉原行政行为的，不符合法定起诉条件，人民法院应当裁定不予立案。法律、法规规定的复议前置案件，经过行政复议是当事人起诉的前提条件。所谓“经过行政复议”，是指原行政行为的合法性经过复议程序的实体审查。复议机关决定不予受理或逾期不作复议决定，原行政行为没有经过复议程序的实体审查，当事人在此情形下对原行政行为直接提起诉讼，当然不符合复议前置的法定条件。
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