第9条.形式要求
1.总论
133.公约同其所依据的《贸易法委员会电子商务示范法》一样，依
赖于一种目前所说的“功能等同办法”，以确定如何通过电子商务技术实现纸面文件的目的或功能。例如，一份纸面文件可能会具有下列功能：确保一份记录可为所有人识读；确保记录长期保持不变；一份文件可以复制，使得每个当事人均可掌握一份同一数据的副本；可以通过签字方式认证数据；以及使得一份文件采用可为公共机构和法院接受的形式。
134.在纸面文件的上述所有功能方面，电子记录可以提供与纸面文
件同样的安全度，而且，在大多数情况下，其可靠性更强，速度更快，
特别是在确定数据的来源和内容方面——如果能够满足若干技术和
法律要求的话。不过，不得因为采用功能等同的方法而要求电子商务
用户遵守比纸面文件环境下更加严格的安全标准（并增加与其相关的
费用）。
135.公约第9条在“书面形式”、“签字”和“原件”概念上采用了
功能等同方法，但不涉及国内法中的其他法律概念。例如，公约并未
尝试对现有的存储要求确立功能等同的规定，因为记录存储要求经常
是服务于与私人合同的订立或履行没有直接关系的事项方面的行政和管理目的（如税收、货币管理或海关控制）。考虑到与这些目的相关的公共政策因素，以及不同国家的技术发展程度不同，据认为应将记录存储排除在公约范围之外。
2.形式自由
136.《电子通信公约》第9条第1款反映了《联合国销售公约》第11条规定的形式自由这一一般原则，以便明确：提及其他法律中
可能的形式要求并不意味着《电子通信公约》本身确立了任何形式
要求。
137.不过，公约承认存在形式要求，而且承认这些要求可能会限制
当事人选择其通信方式的能力。公约提供了电子通信满足一般形式要
求的一些标准。不过，公约中的规定并不意味着当事人在使用自行选
择的技术或媒介订立或履行任何类型的合同方面享有无限的权利，这
样的规定是为了不干扰某些法律规则的适用，例如要求就某些类型的
合同使用特定认证方法的法律规则（见A/CN.9/571，第119段）。
138.公约未将电子通信或通过电子方式订立的合同的有效性与使用
电子签字联系起来，因为大多数法律制度都未将一般签字要求规定为
各类合同有效性的一项先决条件（见A/CN.9/571，第118段）。
3.法律要求的概念
139.在某些普通法系国家，“法律”一词通常被理解为是指与法定
要求相对的普通法规则，而在有些大陆法系法域中，“法律”则一
般用于仅指议会颁布的法律。不过，在《电子通信公约》中，“法
律”一词指各种法律来源，其原意不仅包括成文法或规范法（包括
缔约国通过的国际公约或条约），也包括司法判例创立的法律和其他
程序法。
140.但“ 法 律 ” 一 词 不 包 括 尚 未 成 为 一 国 法 律 之 一 部 分 的 法律 领 域， 对 这 些 法 律 领 域， 有 时 使 用“ 商 法 ”(lex mercatoria)等用语。这是当事人意思自治原则的一个必然结果。如果贸易惯例和做法是通过行业标准、示范合同和准则而形成的，那么应由这些文书的起草者和使用者决定在这些文书范围内何时以及在何种情形下承认或促进电子通信。即使当事人在其合同中列入的标准行业条件没有明确规定电子通信，依然可以自由按其具体需要对该标准条件加以调整。
141.虽然本条没有提到“适用”法，但是，鉴于界定本公约适用的
地理区域所使用的标准，本条中的“法律”指根据国际私法相关规则
适用于当事人之间交易的法律。
4.与第5条的关系
142.如上文所述，当事人意思自治原则并不授予当事人通过商定使
用低于第9条规定的标准来取代法律形式要求的权力。《电子通信公约》中关于一般形式要求的规定本质上只是为了提供方便。当事人使用不同方法所造成的后果也只是他们将无法满足第9条规定的形式要求（见A/CN.9/548，第122段）。
5.书面形式
143.《电子通信公约》第9条第2款规定了电子通信为了满足以“书面形式”保留或提供信息（或以“文件”或其他纸面文书形式记载信息）这一要求所必须达到的基本标准。
144.在拟订公约时，贸易法委员会注意到各种“书面形式”历来在
纸面环境中所发挥的功能。各国的法律要求使用“书面形式”是出于
种种原因的，例如：(a)确保存在有形证据，证明当事人具有约束自己的意向和这种意向的性质；(b)帮助当事人意识到订立合同的后果；(c)使一份文件可为所有人识读；(d)使一份文件在长时间内保持不变，并成为交易的永久记录；(e)使得可以复制一份文件以便每个当事人均掌握同一数据的一份副本；(f)使得可通过签字认证数据；(g)使得一份文件的形式能够为公共当局和法院所接受；(h)将“书面形式”作者的意向最终确定下来，并提供关于这种意向的记录；(i)使得易于以有形形式储存数据；(j)便于为会计、税收或管理目的进行控制和日后审计；或者(k)在为了生效目的而要求“书面形式”的情况下确立法律权利和义务。
145.不过，关于“书面形式”所发挥的功能，不适合采用一个过于
全面的概念。对书面形式的要求通常是和不同于书面形式的其他概
念，如签字和原件结合在一起的。因此，对“书面形式”的要求应被
视为各种层次的形式要求中的最低一层，这些要求规定了与纸面文件
有关的不同程度的可靠性、可追踪性和完整性。因此，以书面形式提
供数据的要求（可以将此称为“门槛要求”）不应和“经签字的书面
形式”、“经签字的原件”或“经认证的法律行为”等更严格的要求
混为一谈。例如，根据某些国内法，既没有日期也未签字、并且作者
不明或者只有信笺抬头的书面文件，尽管由于缺乏关于作者的其他证
据（如证言）而几乎不具备证据效力，但仍可视为“书面形式”。此
外，书面形式的概念不一定包含不可更改性，因为根据某些现行的法
律定义，用铅笔书写的“书面文件”也可被视为“书面形式”。一般来说，“证据”和“当事人约束自己的意向”等概念应与数据的可靠性和认证等更加一般性的问题联系起来，而不应包含在“书面形式”的定义中。
146.第9条第2款的目的并不是要求电子通信在所有情况下都要发挥书面形式可能发挥的一切功能。第9条所侧重的并不是“书面形式”在特定背景下可能发挥的具体功能，而是侧重于信息可被再现和可被读取这一基本概念。第9条中用于表述这一概念的词语提供了一个客观标准，即电子通信中所包含的信息必须“可以调取”以便日后查用。“可以调取”的含义是指采用计算机数据形式的信息应当具有可读性和可解释性，并应保存使这种信息具有可读性而可能需要的软件。“可用”一词的含义不只包括人的使用，还包括计算机处理。“日后查用”优于“持久性”或“不可更改性”等概念，因为后两个概念确立的标准可能过于严格；也优于“可读性”或“清晰性”，因为这些标准可能过于主观。
6.签字要求
147.电子认证技术作为手写签字和其他传统认证程序的替代形式，
得到日益广泛的使用，因此有必要制定一个具体的法律框架，以减少
使用这些现代技术所可能产生的法律效力上的不确定性。公约将这些
技术统称为“电子签字”。各国对电子签字可能采取不同的立法方式，
这就要求有统一的立法规定，对这种本质上的国际现象制订基本规则。
在这方面，法律上的协调一致和技术上的通用性是可行的目标。
电子签字的概念和类型
148.在电子环境下，电文的原件与副本无法区分，没有手写签字，
也不在纸面上。由于很容易在不被发现的情况下截获和篡改电子形
式的信息，而且处理多笔交易的速度很快，因此欺诈的可能性非常
大。目前市场上已启用或仍处于开发阶段的各种技术的目的是要提供
一些技术手段，借助于这些手段，将能够在电子环境下履行被认定
为手写签字所独具的某些或全部功能。这类技术可以统称为“电子
签字”。
149.贸易法委员会在审议电子签字统一规则的过程中，审查了目前
使用的或仍处于开发阶段的各种电子签字技术。这些技术的共同目的
是为了提供下列手段的等同功能：(a)手写签字；(b)纸面环境下使用的其他各种认证机制（例如印章）。在电子商务领域内，这些技术还可履行其他功能，这些功能由签字功能衍生而来，但与纸面环境下的功能不完全等同。
150.电子签字可能会采取“数字签字”形式，这种形式以公用钥匙
加密为基础，并且经常是在“公用钥匙基础设施”内生成，受托第三
方签发的证书为在该基础设施中创建和验证数字签字的功能提供了支持。不过，还存在着也包括在广义的“电子签字”概念中的其他各种装置，这些装置现在可能已投入使用，或考虑今后使用，以便履行上述手写签字的一种或数种功能。例如，某些技术将依靠采用以手写签字为基础的生物识别装置进行认证。在这种装置中，签字人将亲手签字，使用一支特殊的笔，在计算机屏幕上或数字输入板上签字，然后由计算机对手写签字进行分析并作为一组数值储存起来。这种签字可以附在数据电文之后，由依赖方显示出来加以认证。这种认证体系将有一个先决条件，即手写签字的式样事先已由生物识别装置作过分析并已储存下来。其他技术包括使用个人识别码、手写签字的数字版以及其他方法，如点击“OK框。
技术中性
151.第9条第3款是以承认在纸面环境下签字的各项功能为基础
的。在拟订《电子通信公约》的过程中，考虑了签字的下列功能：识
别某一个人；提供该个人亲自参与签字行为的确定性；将该个人与
文件的内容联系起来。此外，有人指出，签字还可以履行其他各种功
能，具体视所签署的文件的性质而定。例如，签字可以证实某一方的
以下意图：受已签署的合同内容约束；认可文本出自本人之手；将本
人同另一人编写的文件内容联系起来；或表明某人曾于何时到过何种
地点。
152.除传统的手写签字外，还有几种有时也称为“签字”的其他程
序（如盖章、打孔），这些程序所提供的确定性各不相同。例如，有些国家一般要求在货物超过一定数量的销售合同上“签字”，以便这些合同能够执行。但这种情况下的签字概念使得印章、打孔甚至是打字机打上的签字或印刷信笺抬头均有可能被认为能够满足签字要求。另一个极端是，有些规定要求结合并用传统的手写签字与其他安全措施，如证人对签字的确认。
153.从理论上讲，似乎可以针对现有各个类型和层次的签字要求开
发同等功能，以便使用户确切了解使用各种认证方式所能获得的法律
承认程度。但是，如果试图就用来替代特定类型的“签字”的标准和
程序制定规则，就有可能将公约提供的法律框架限定在某种技术发展
状态。
154.因此，公约并不打算确定与手写签字的特定功能相对应的具体
技术手段。相反，公约规定了一些一般条件，按照这些一般条件，可
以将电子通信视为已经经过认证，具有足够的可信度，并且在存在签
字要求的情况下也可执行。第9条第3款第(a)项以签字的两种基本功能为重点确定了一项原则，即在电子环境中，履行签字的基本法律功能的办法是，确定电子通信的发件人，并表明发件人对电子通信所含信息的意图。
155.鉴于技术革新的速度之快，公约规定了电子签字的法律承认标
准，而不论所采用的是何种技术，例如，利用非对称加密法的数字签
字（生物识别装置能够通过人的自然特征鉴别个人，包括手形或面形
几何识别法、指纹读取、声音识别或视网膜扫描等）；对称密码法；使用个人识别码；通过签字人持有的智能卡或其他装置，使用“令牌”
作为认证电子通信的一种方式；手写签字的数字版；签字动态法以及
诸如点击“OK框”等其他方法。
法律承认的程度
156.第9条第3款的规定只是为了消除使用电子签字的障碍，并
不影响为了使电子通信有效而与电子签字有关的其他要求。根据公
约，仅仅以具备与手写签字同等功能的方式签署电子通信，这一
行为就其本身而言并无赋予电子通信以法律效力的含义。符合签字
要求的电子通信是否具有法律效力，应根据公约以外的适用法来
确定。
157.在第9条第3款中，当事人是通过规定电子通信程序的事先协议（如贸易伙伴协议）相联系，还是在使用电子商务方面不存在事先的合同关系，这些都无关紧要。因此，公约旨在提供下列两个方面的有益指导，一是国内法将电子通信的认证问题完全留给当事人自己解决；二是当事人不应通过协议更改通常由国内法的强制性条款所规定的签字要求。
158.电子签字的来源地本身绝对不应成为是否承认外国证书或电子
签字在缔约国具有法律效力以及具有多大的法律效力的一个决定因素。决定证书或电子签字是否具有或具有多大的法律效力，不应取决于证书或电子签字的生成地或支持电子签字的基础设施（法定基础设施或其他设施）的所在地，而应取决于其技术可靠性。
功能等同的基本条件
159.根据第9条第3(a)款，电子签字必须能够鉴别签字人的身份并表明该签字人对电子通信所含信息的意图。
160.第3(a)款的行文与《贸易法委员会电子商务示范法》第7条
第1款略有不同，该款提到的是表明签字人“认可”电子通信所含
的信息。但有人指出，在有些情形下法律可能要求有签字，但该签
字并不具备表明签字当事人认可电子通信中所载信息的功能。举例
来说，许多国家的法律都要求由公证人对文件进行公证或由监誓人
对文件加以证明。在这种情形下，公证人或监誓人的签字仅表明公
证人或监誓人的身份，并将公证人或监誓人与文件的内容联系在一
起，但并不表明公证人或监誓人认可文件中所载的信息。同样，有
些法律要求文件的执行应由证人作证，而后者可能被要求在该文件
上附上其签字。证人的签字只是表明其身份并将证人与所作证的文
件的内容联系在一起，但并不表明其认可该文件中所载的信息。贸易法委员会就第3(a)款当前的行文达成了一致，以充分明确：公约中的“签字”概念不一定表明当事人认可附有签字的通信的全部内容。
签字方法的可靠性
161.第9条第3(b)款对根据3(a)款使用的鉴别方法将会达到的可靠程度规定了一种灵活的原则。按照第3(a)款的规定所使用的方法，从根据发件人和收件人之间的任何约定等各种情况来看，对于生成或传递电子通信所要达到的目的应既是适当的，也是可靠的。
162.在决定根据第3(a)款所使用的方法是否适宜时，可以考虑
的法律、技术和商业因素包括：(a)每一当事人所用设备的先进程
度；(b)其贸易活动的性质；(c)当事人之间进行商业交易的频度；
(d)交易的种类和数额；(e)在特定的法规和管理环境下签字要求
的功能；(f)通信系统的能力；(g)是否遵行由中间人提出的认证程
序；(h)可由中间人提供的各种认证程序；(i)是否遵行贸易惯例和
做法；(j)有无防范未经授权而发出通信的保险机制；(k)电子通信
所含信息的重要性和价值；(l)利用其他鉴别方法的可能性和实施费
用；(m)有关行业或领域在商定该鉴别方法时以及在电子通信发出
时，对于该鉴别方法的接受或不接受程度；以及(n)任何其他有关
因素。
163.第3(b)(i)款 规 定 了“ 可 靠 性 检 验 ”， 以 确 保 对 电 子 签 字 方面的功能等同原则做出正确的解释。《贸易法委员会电子商务示范法》第7条第1(b)款中也出现了“可靠性检验”一词，提醒法院有必要考虑技术以外的因素，如电子通信生成或传递的目的，或者当事人为确定所用的电子签字是否足以鉴别签字人而达成的有关协议。如果没有公约第9条第3(b)款，举例来说，一些国家的法院可能会倾向于认为，即使各方当事人之间的协议同意使用更简单
的签字方法，但只有采用高度安全装置的签字方法才足以鉴别一方
当事人。
164.不过，贸易法委员会认为，公约不应允许一方当事人在其实
际身份及实际意图可以被证明的情况下仍然借助“可靠性检验”来
否认其签字。电子签字必须“既是适当的，也是可靠的”这一要
求不应使法院或事实检验者即便在对签字人的身份或签字这一事实
没有任何争议，即电子签字的真实性没有任何问题的情况下，仍以
电子签字并不适当可靠为由判定整个合同无效。这种结果将非常
令人遗憾，因为这将允许一桩需要签字的交易的当事人以否认其签
字（或另一当事人的签字）有效的方式来设法逃避承担其义务，其
所持的理由并不是所称的签字人未予签字或所签字的文件遭到篡
改，而只是所使用的签字方法在这些情形中既不可靠也不适当。为
了避免出现这种情况，第3(b)(ii)款规定，所用的签字方法无论原
则上是否可靠，只要事实上被证明已经鉴别了签字人的身份并表
明了该签字人对电子通信所含信息的意图，即应认为该签字方法
有效。
165.第9条第3(b)款中的“约定”概念应解释为不仅包括当事
人缔结的直接交换电子通信的双边或多边协定（如“贸易伙伴协
定”、“通信协定”或“互换协定”），还应包括涉及网络等中间人的协
定（如“第三方服务协定”）。电子商务用户和网络之间缔结的协定可
能包括“系统规则”，即进行电子通信时所适用的行政和技术规则和
程序。
7.电子原件
166.如果将“原件”定义为初次载含信息的媒介，那么电子通
信“原件”就无从谈起，因为电子通信收件人收到的总是副本。不
过，应将《电子通信公约》第9条第4和第5款放在另一个背景中来看。第4款给出的“原件”概念是有益的，因为实际上许多争议都与文件是否是原件有关，在电子商务中，关于提供原件的要求是公约试图消除的主要障碍之一。虽然在有些法域中，“书面形式”、“原件”和“签字”的概念可能相互重叠，但公约将这三者视为不同的独立概念。
167.第9条第4和第5款还有助于澄清“书面形式”和“原件”的概念，特别是考虑到它们在提供证据方面的重要性。重量证书、农业证书、质量或数量证书、检查报告、保险证书等贸易文件都是可能要求提供“原件”的文件。虽然这些文件不可流通，也不是用来转让权利或所有权，但是必须不加改动地以“原件”形式传递，以便使国际商务中的其他当事人能够相信其内容。在纸面环境下，人们通常只接受这些文件的“原件”，以减少它们被改动的可能性，因为改动从副本上是很难发现的。可以利用多种技术手段来证明电子通信内容的“原件性质”。如果不是这种与原件同等的功能，使用电子商务进行货物销售就会受到阻碍，因为这些文件的发件人在每次销售货物时都会被要求重新发送其电子函件，各方当事人也可能被迫使用纸张文件来补充电子商务交易。
168.第4和第5款应被视为规定了电子通信为被看作具有与原件同等的功能所应达到的可接受的最低标准。这些规定同关于使用纸质原件的现行规定一样，应被视为强制性规定。但是，此处指出将第4和第5款规定的形式要求视为“可接受的最低标准”，不应被解释为鼓励各国通过作出第19条第2款规定的声明的方式确立比公约所载要求更加严格的要求。
169.第4和第5款强调了信息完整性对于其是否为原件的重要
性，规定了评价其完整性时应当考虑的标准，即信息必须是系统记
录的信息，应保证所记录的信息没有缺失，数据有防改保护。其中
将原件概念和认证方法联系起来，强调为了满足要求必须遵循的认
证方法。依据的要点如下：关于数据“完整性”的简单标准；说明
在评价完整性时需要考虑的因素；以及灵活性，即依情况而定。关
于第4(a)款中的“其初次以最终形式生成之时”，应当指出的是，这
项规定的原意包括信息最初是制成纸质文件，后来才输入计算机
的情况。在这种情况下，第4(a)款应理解为要求保证信息自制成
纸质文件时起，而不仅是自其转换成电子形式时起，一直保持完整
和未被更改。不过，在编写和储存了几份草稿之后才制成最后电文
的情况下，不应将第4(a)款错误地解释为要求确保这些草稿的完
整性。
170.第9条第5款列出了评价完整性的标准，并注意将对最初的（或“原始的”）电子通信所作的必要添加，如签注、证明、公证等等同其他改动区分了开来。只要一份电子通信的内容保持完整和未被更改，对该电子通信的必要添加将不影响其“原件性质”。因此，如果在一份电子通信“原件”后面添加一份电子证书来证明该电子通信的“原件性质”，或者由计算机系统在电子通信前后自动添加数据以便进行传递，这种添加将被视为等同于对纸张“原件”的一纸补充，或者等同于用来寄送纸张“原件”的信封和邮票。
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