听众朋友们,大家好。我是中南财经政法大学刑事司法学院职侦1601班本科生陈礼伟。今天我给大家推荐的书目是台湾著名民法学家、台湾政治大学法学院教授苏永钦的著作《寻找新民法(增订版)》。这本书由北大出版社于2014年6月出版,主要内容是通过对物权制度经济效益和对现实法律实践困境的分析,探讨在未来中国应如何汲取其他国家和地区的立法经验,来建构怎样的民法体系。
“如果说宪法上作成了市场经济和依法治国的宣示,代表了大陆政府转型的意志,那么民法典草案的提出,则代表了执行此一意志的能力和决心。”[i]苏永钦教授在书中如是说。
沉寂十余年,我国重启民法典修典工程,中央已明确提出计划于 2020 年完成一部统一的民法典。当下,我国以往继受的大陆法律在当前全球化、智能化浪潮中不得不在很多地方与英美法系妥协融合,从长远看,大陆法系民法引以为傲的债物二分,一如英美法系契约与财产权的二分,都可能因交易的快速与复杂化,财产权登记制度的自动化,而在接口上面临重新调整。[ii]而一部优秀民法典的修成意味着市场法制的万流归宗,更可使一个庞大而生机蓬勃的市场因游戏规则的透明化而降低了潜在风险,增加交易者进场意愿。面对这一时代挑战,我想,每一个法律人都应自问:我能贡献什么?什么是我的贡献?对此,苏永钦教授在《寻找新民法》中提供了一个他自己三十余年的法律研究的经验样本,想来,对我们质询自己有着十足的参考价值。
在本书开篇中,苏教授主要从民法成典的功能与意义角度阐述了其对未来民法典的构想——打通物债、沟通公私、承接宪法。
苏教授分别介绍了发轫于古巴比伦,发展于古罗马,成熟于欧陆的民法成典运动,认为成典的意义在于统一国法、揭示价值、集中信息、建立体系和后发国家用以整套继受。而随着现代社会的发展,上述价值已一一消减乃至消失,例如:诸多国家中短期的国会对长篇法案的保守态度、民主体系成熟后对法官思考的体系限制必要性下降、信息革命后为集中信息而成典损益比考量,以及通过中国改革开放等国家发展市场经济的经验反思,得出了整套继受发达国家的相关法律不如渐进调试市场游戏规则的结论,由此观之,民法传统的成典意义已经被大幅消减。
对民法典成典意义进行剖析后,苏教授又在学理上探讨何种民法应以何种结构入典。他从市场经济视角评估物权法定主义和法定物权主义的社会成本,提出了“物权负担”、“物上之债”、“物权物务”、“主体属物—客体属物”等概念,认为民法中法定物权与法定物权负担的正当性基础,均在配置效率的考量。在《再访物权法定主义》一文中,他一面从法学的角度罗列了物上之债、区分所有等更多物权和债权两权的中间形态,一面又从经济分析的角度上指出物权法定原则正当性的根本在于公示制度对交易效率的保护。另外,在物权的设定上,他主张扩大物权种类,实现从物之权到物上之权再到藉由物行使之权的转变,实现打通物债的理论建构。
除了在理论上探讨物权的应然外延外,苏永钦教授还在本书从两岸均关注的“以房养老”等具体议题出发,分析作为提供不同合作、交易工具和参考样本的民法典还渴求哪种制度从而利用金融业和政府来解决这些问题。
此外,苏教授还提出,在公私法接轨的问题上,三段论的法典思维已至极限,此时必须借助英美法上的案例法方法,寻找操作的可能性。换言之,苏教授在此指出的是,法典内部可以求其体系思维,在不同法域的接轨处,英美法式的案例思维已然无可避免。
在本书里,民法典要建立起新典范的真正意义,绝不在起草一部再领风骚一百年的民法典这么简单,而是在寻问:一个在法典体系、诉讼制度、法律人才培养方式都继受大陆法系传统的国家,面对着民法规范任意性和强制性的辩证关系。面对着美国案例方法论的冲击与诱惑,大陆法引以为经典的体系思维如何自安自处?[iii]从这个意义上来说,可能《寻找新民法(增订版)》中最出彩的文章,并非以房养老的长文,而是最后一篇《被低估的法系鸿沟》。至此,苏教授非常明确地指出,捍卫法典、追寻法典的终极意义,在于法典思维与案例思维是两大法系的根本区分点,这也是公私关系、法官培养、司法体制、法学教育、法律服务核心区别的起点,因法典思维的有无与精确程度所造成的法系鸿沟,不容低估。大陆法系不可能完全拒斥案例思维,就像英美法系也有法条重述一样,但是在何处如何采纳案例思维需要精准定位,如若简单粗暴地在两种思维之间取择,对继受法系国家将造成灾难。
本书虽初版于2005年,但在本书研究的议题中,法典的形式意义与功能定位、私法自治与国家强制、物权自由与法典结构、经济分析与法教义学,这些命题,即使站在今日回头来看,仍然都是民法学界的定锚之问,今日的研究者仍能透过在文本中与他一次次的对话,获得对这些问题的新知。
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注:本节目系中央高校教育教学改革专项中南财经政法大学重大招标项目“法学拔尖创新人才培养二元模式建构”子项目3“‘互联网+’卓越法律人才培养”的成果之一。
[i] 苏永钦:《寻找新民法(增订版)》 2012年7月第一版,第19页。
[ii] 同上书,自序。
[iii] 章程在云之上:苏永钦《寻找新民法》版本源流考
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