2022年法考主观题之刑法干货知识点-蔡雅奇（1）

2022年法考主观题之刑法干货知识点

                                   蔡雅奇

第一章 2022年法考大纲新增考点

一、新增罪名：徇私舞弊不移交刑事案件罪

【关联法条】

第四百零二条　【徇私舞弊不移交刑事案件罪】行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

【知识要点】

本罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。

1. 行为主体必须是行政执法人员，即依法具有执行行政执法权限的行政机关的工作人员。从司法实践来看，主要是市场监管、税务等行政执法人员。

2.行为内容为对应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交。这是指行政执法人员在查处违法案件的过程中，发现行为构成犯罪应当进行刑事追诉，但不将案件移送司法机关处理。至于行为人是将案件作为一般违法行为处理，还是不作任何处理，不影响本罪的成立。

3. 本罪与徇私枉法罪的关系：

（1）本罪与徇私枉法罪中“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的行为有相似之处，但主要区别在于主体的不同：本罪的主体是行政执法人员，而徇私枉法罪的主体则是司法工作人员。

（2）需要注意的是公安机关工作人员的性质：①如果他们是对犯罪负有侦查职责的人，则是司法工作人员，对应的是徇私枉法罪；如果他们是负责行政法实施的人，则是行政执法人员，对应的是本罪。②具体言之：行政机关中具有刑事侦查权限的人，在负责承办（包括指示、指挥）具体案件时，将明知是犯罪的案件作为行政违法处理的，应认定为徇私枉法罪；对于负有行政执法与刑事侦查双重职责的人员，应视其在履行何种职责的过程中不将案件作为犯罪处理而得出不同结论。

4. 本罪的行为方式只限于将应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，所以，司法工作人员采取其他手段使有罪的人不受追诉的，不可能成立本罪，但可能成立徇私枉法罪。

5. 在海关履行走私犯罪侦查职责的人，属于司法工作人员。这类人员明知是走私犯罪人而故意包庇不使其受追诉的，成立徇私枉法罪。

6.犯本罪，又索取或者收受他人财物的，应以本罪与受贿罪实行数罪并罚。

二、新增司法解释之一：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》

（2022年2月28日由最高人民法院审判委员会第1865次会议、2022年2月25日由最高人民检察院第十三届检察委员会第九十二次会议通过 2022年3月3日公布 自2022年3月6日起施行）高检发释字〔2022〕1号

    ……

第六条  以生产、销售、提供假药、劣药为目的，合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料，或者在将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”。 

药品使用单位及其工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”；无偿提供给他人使用的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“提供”。

【老蔡解读】刑法第一百四十一条、第一百四十二条的罪名分别是生产、销售、提供假药罪和生产、销售、提供劣药罪。

……

第九条明知他人实施危害药品安全犯罪，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：

（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；

（二）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的；

（三）提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；

（四）提供虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料的；

（五）提供广告宣传的；

（六）提供其他帮助的。

【老蔡解读】该条款属于注意规定，并未创设新的内容，只是对已有内容的再次重申。

……

第十一条  以提供给他人生产、销售、提供药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的原料、辅料，符合刑法第一百四十条规定的，以生产、销售伪劣产品罪从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

   【老蔡解读】上述情形属于想象竞合犯，分别触犯了生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，应当择一重罪论处。

第十二条  广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对药品作虚假宣传，情节严重的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。

【老蔡解读】虚假广告罪的主体是广告主、广告经营者、广告发布者。

第十三条 明知系利用医保骗保购买的药品而非法收购、销售，金额五万元以上的，应当依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚；指使、教唆、授意他人利用医保骗保购买药品，进而非法收购、销售，符合刑法第二百六十六条规定的，以诈骗罪定罪处罚。

【老蔡解读】该条款属于注意规定，并未创设新的内容，只是对已有内容的再次重申。

……

三、新增司法解释之二：最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

（2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过 根据 2021年12月30日最高人民法院审判委员会第 1860次会议《关于修改<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》修正）法释〔2022〕5号

……

六、增加一条，作为第六条：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。

   【老蔡解读】上述从轻或者减轻处罚规定，源自《刑法修正案（十一）》，属于对已有内容的再次重申，因此是注意规定。

“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，应当依法将案件移送有关行政机关。”

……

十二、将原第八条改为第十二条，并将原第八条第二款修改为：“明知他人从事欺诈发行证券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、公司、企业债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。”

  【老蔡解读】该条款属于注意规定，并未创设新的内容，只是对已有内容的再次重申。

十三、增加一条，作为第十三条：“通过传销手段向社会公众非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，同时又构成组织、领导传销活动罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

【老蔡解读】上述规定，属于想象竞合犯，所以应择一重罪论处。

十四、增加一条，作为第十四条：“单位实施非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。”

【老蔡解读】非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主体，既可以是自然人，也可以是单位。

……

四、新增司法解释之三：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》

（2020年3月2日由最高人民法院审判委员会第1794次会议、2020年12月28日由最高人民检察院第十三届检察委员会第58次会议通过 2021年8月9日公布 自2021年8月11日起施行）

……

第一条  明知是犯罪的人，为帮助其逃匿，实施下列行为之一的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，以窝藏罪定罪处罚：

(一)为犯罪的人提供房屋或者其他可以用于隐藏的处所的;

(二)为犯罪的人提供车辆、船只、航空器等交通工具，或者提供手机等通讯工具的;

(三)为犯罪的人提供金钱的;

(四)其他为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的情形。

保证人在犯罪的人取保候审期间，协助其逃匿，或者明知犯罪的人的藏匿地点、联系方式，但拒绝向司法机关提供的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，对保证人以窝藏罪定罪处罚。

虽然为犯罪的人提供隐藏处所、财物，但不是出于帮助犯罪的人逃匿的目的，不以窝藏罪定罪处罚;对未履行法定报告义务的行为人，依法移送有关主管机关给予行政处罚。

第二条  明知是犯罪的人，为帮助其逃避刑事追究，或者帮助其获得从宽处罚，实施下列行为之一的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，以包庇罪定罪处罚：

(一)故意顶替犯罪的人欺骗司法机关的;

(二)故意向司法机关作虚假陈述或者提供虚假证明，以证明犯罪的人没有实施犯罪行为，或者犯罪的人所实施行为不构成犯罪的;

(三)故意向司法机关提供虚假证明，以证明犯罪的人具有法定从轻、减轻、免除处罚情节的;

(四)其他作假证明包庇的行为。

第三条  明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，依照刑法第三百一十一条的规定，以拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪定罪处罚;作假证明包庇的，依照刑法第三百一十条的规定，以包庇罪从重处罚。

……

第六条 认定窝藏、包庇罪，以被窝藏、包庇的人的行为构成犯罪为前提。

被窝藏、包庇的人实施的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但尚未到案、尚未依法裁判或者因不具有刑事责任能力依法未予追究刑事责任的，不影响窝藏、包庇罪的认定。但是，被窝藏、包庇的人归案后被宣告无罪的，应当依照法定程序宣告窝藏、包庇行为人无罪。

【老蔡解读】认定窝藏、包庇罪，以被窝藏、包庇的人的行为构成犯罪为前提。这里的“犯罪”只是违法层面的犯罪，而非有责层面的罪名。

第七条  为帮助同一个犯罪的人逃避刑事处罚，实施窝藏、包庇行为，又实施洗钱行为，或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为，或者帮助毁灭证据行为，或者伪证行为的，依照处罚较重的犯罪定罪，并从重处罚，不实行数罪并罚。

【老蔡解读】上述规定属于想象竞合犯，所以应择一重罪论处。

第八条 共同犯罪人之间互相实施的窝藏、包庇行为，不以窝藏、包庇罪定罪处罚，但对共同犯罪以外的犯罪人实施窝藏、包庇行为的，以所犯共同犯罪和窝藏、包庇罪并罚。

【老蔡解读】共同犯罪人之间互相实施的窝藏、包庇行为，一律不以窝藏、包庇罪定罪处罚，理由在于不具有期待可能性。这既是司法解释的观点，也是传统的学界观点。

但是，对此问题，命题人存在不同的看法，所以存在观点展示，具体言之，命题人认为，共犯人之间窝藏、包庇的，是否具有期待可能性，得分情况进行讨论：（1）如果只是专门为了使其他共犯人逃避法律责任而窝藏、包庇的，具有期待可能性，从而可以成立窝藏罪、包庇罪；（2）如果是专门为了自己或者既为自己也为其他共犯人逃避法律责任而窝藏、包庇的，不具有期待可能性，从而不成立窝藏罪、包庇罪。

第二章 犯罪论干货20条

1、关于刑法的解释：

（1）刑法解释按效力划分，可以分为有权解释和无权解释。前者是指立法解释和司法解释，后者是指学理解释。这里要注意的是：①立法解释的主体只能是全国人大常委会，不包括全国人大。②司法解释的主体只能是两高，不包括地方司法机关和两高的工作人员。

（2）刑法解释按方法划分，可以分为文理解释（字面解释）和论理解释。当文理解释能解释通顺时，无须进行论理解释。易言之，如果进行论理解释，肯定是因为文理解释已经不能解释通顺，不能完成解释任务。当然，针对同一刑法条文的同一概念，既可以进行文理解释，也可以进行论理解释，但不能同时进行扩大解释和缩小解释。

（3）论理解释主要包括扩大解释、缩小解释、当然解释、体系解释、目的解释等。

（4）扩大解释被允许，类推解释被禁止，但有利于被告人的类推解释除外。

（5）无论是立法解释还是司法解释，都可以进行扩大解释，但都不得进行类推解释，除非是有利于被告人的类推解释。

（6）任何解释得出的结论，都可能违反罪刑法定原则。

（7）当然解释即所谓的“举轻以明重”和“举重以明轻”，前者是为了入罪和加重处罚，后者则是为了出罪和减轻处罚。

（8）当然解释追求解释结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则。换言之，当然解释合理但不一定合法。

（9）体系解释必然要求同类解释，即同一刑法术语的含义，必须保持在整个刑法体系中是一致的和连贯的。但这种一致和连贯，是相对的，而非绝对的，是应然状态，而非实然状态。

（10）不同的解释方法可以同时适用。当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当的结论时，必须以目的解释来最终确定，即必须符合某一条文、某一罪名所要保护的法益，目的解释是刑法解释的最高准则。

2、关于犯罪论的几个基本问题：

（1）必须要明确犯罪论与刑罚论在整个刑法学科中的各自定位和功能。前者是关系到定罪（定性）的问题，后者则是关系到量刑（定量）的问题。

（2）定罪是量刑的前提，量刑是定罪的后果之一。定罪不一定量刑（例如，可以免除处罚、缓刑、非刑罚处罚方法），但不定罪却肯定不能量刑。换言之，有罪不一定有刑，但无罪却肯定无刑。

（3）犯罪论主要解决如下几个问题：①罪与非罪，即行为是否构成犯罪？这里要提示一点：即使无罪，也不一定是合法行为。须知，违法不一定是犯罪，但犯罪却一定是违法，而且是最严重的违法。故非罪的行为，即不承担刑事责任的行为，可能依然需要承担民事责任或行政责任。②是否完成，即行为是犯罪既遂还是犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止？这里要提示一点：犯罪的未完成形态只存在于故意犯罪之中，换言之，过失犯罪没有预备、未遂或者中止形态，其要么既遂，要么无罪。③单独犯罪还是共同犯罪，即是否构成共同犯罪？④一罪还是数罪，即罪数形态问题。⑤此罪还是彼罪，即A罪还是B罪？

3、关于量刑规则与加重的构成要件：

（1）根据违法性类型说的观点，只有表明违法行为类型特征的才属于构成要件要素。而情节严重、数额巨大、首要分子、多次（或者对多人实施）、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大、违法所得数额巨大，虽然是表明违法性加重的要素，但并不表明违法行为类型的特征。例如，盗窃他人2000元人民币、盗窃他人8000元人民币、盗窃他人50万元人民币的行为类型或特征是完全相同的，所不同的只是违法程度。

（2）据此，刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为法定刑升格条件时，只能视为量刑规则。

（3）反之，刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性而使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，属于加重的构成要件。相应地，当刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性而使行为类型发生变化，进而导致违法性减少，并减轻法定刑时，属于减轻的构成要件。

（4）加重的构成要件，可能存在未遂犯。亦即，首先应当加重处罚，然后再按照未遂犯从轻或者减轻处罚。

（5）量刑规则不可能存在未遂犯。亦即，不能成立加重的未遂犯，只能成立一般的未遂犯或者一般的既遂犯。

4、关于不作为犯的四个成立条件：

（1）行为人负有实施某种行为的特定义务，即有义务。请注意：①这里的义务是法律性质的义务，而非道德方面的义务。当然，也绝非仅仅是指法律明文规定的义务。②如果行为人认为自己在行为当时无义务，但事后证明其有义务，到底有无义务，应当以行为当时社会一般人的认识为判断标准。

（2）行为人能够履行特定义务，即有能力，具有作为可能性。毕竟，法不强人所难。

（3）行为人不履行特定义务，即不履行。

（4）造成或者可能造成法益侵害结果，即不履行特定义务与造成危害结果之间必须具有因果关系。换言之，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪，即行为人必须具有结果回避可能性。

5、关于不作为犯的三个义务来源：

（1）基于对危险源的支配产生的监督义务。又可细分为三种：①对危险物的管理义务；②对他人危险行为的监督义务；③对自己先行行为引起的法益侵害危险的防止义务。务请注意：只有制造或者提升危险的，才是这里的先行行为。反之，如果是降低或者维持原有危险的，不是先行行为，无义务，无责任。

（2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务。又可细分为三种：①基于法规范产生的保护义务；②基于制度或者体制产生的保护义务；③基于自愿（合同或自愿接受）而产生的保护义务。

（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。又可细为两种：①对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务；②对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。

6、关于不作为犯的其他几个零星知识点：

（1）不作为犯可以分为纯正（真正）的不作为犯和不纯正（不真正）的不作为犯两种，前者如遗弃罪、丢失枪支不报罪、不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪、巨额财产来源不明罪，后者如故意杀人罪、过失致人死亡罪、逃税罪、放火罪、脱逃罪等。

（2）紧急避险者，对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。

（3）正当防卫行为一般不能成为不作为犯罪的义务来源，但如果因不救助而导致了不应有的后果时，对其不救助行为应认定为防卫过当。

（4）不作为义务来源的先行行为，既可以是合法行为，也可以是一般违法行为，还可以是犯罪行为（故意犯罪、过失犯罪均可）。

（5）再次重申：只有制造或者提升危险的，才是不作为义务来源的先行行为。反之，如果是降低或者维持原有危险的，不是先行行为，无义务，无责任。

7、关于危险犯：

（1）危险犯可以进一步分为具体的危险犯与抽象的危险犯。

（2）具体危险犯中的危险，是在司法上以行为时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的紧迫（高度）危险。例如，什么样的破坏行为具有足以使汽车发生倾覆、毁坏的具体危险，需要根据汽车所处的状态、破坏的部位、破坏的程度等得出判断结论。

（3）抽象危险犯中的危险，不需要司法上的具体判断，只需要以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险即可。

（4）由此可见，抽象的危险犯比具体的危险犯入罪时间更早，危害性更大。刑法重点打击的是抽象的危险犯，而非具体的危险犯。

（5）所有的未遂犯都是具体的危险犯。至于是否具有危险，同样应当以行为时的状况为判断依据，而非以事后的状况为判断依据，而且要采取社会一般人的认识标准。

（6）关于危险犯的归纳总结：①放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪、盗窃、抢夺危险物质罪都是具体的危险犯。危险作业罪、妨害安全驾驶罪、妨害药品管理罪等都是具体的危险犯。②危险驾驶罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售假药罪、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪都是抽象的危险犯。

8、关于因果关系的几个基本问题：

（1）因果关系中的“因”特指犯罪的实行行为，合法行为和犯罪预备行为都谈不上因果关系问题。因果关系中的“果”特指犯罪行为所直接必然引起的结果，间接、偶然引起的结果都谈不上因果关系问题。

（2）行为是结果发生的条件之一时便认为存在因果关系，并非唯一条件时才肯定条件关系。换言之，一个结果完全可能由数个行为造成（多因一果），因此，在认定某种行为是结果的原因时，不能轻易否定其他行为同样也是该结果发生的原因。反之，一个行为可能造成数个结果（一因多果），所以，在认定某种行为造成了某一结果时，也不要轻易否认该行为同时造成了其他结果。

（3）因果关系只解决有没有的问题，不解决大小问题，大小只影响量刑。

（4）就既遂犯而言，有因果关系的，不一定有刑事责任。但是，有刑事责任的，肯定有因果关系。在特殊体质的人死亡的案例中，尤其要注意这一点。

（5）在法考中，因果关系的试题主要围绕着“介入因素出现后，因果关系是否还存在”这一考点来进行考察的。介入因素包括三类情形：自然事件、他人行为以及被害人自身行为。此时，应看介入因素与先行行为哪一个对最终结果的作用力大。如果介入因素作用力大，则先行行为与最终结果之间的因果关系被中断，不存在因果关系。如果介入因素作用力小，则先行行为与最终结果之间的因果关系依然存在。至于作用力大还是小，则应当以行为时社会一般人的常识和情理来判断。

9、关于正当防卫：

（1）起因条件是存在不法侵害。①不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。②不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。③不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。④成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。⑤如果实际上并不存在不法侵害，但行为人由于主观认识错误，误认为存在不法侵害，此时对臆想中的不法侵害实行了所谓的正当防卫的，是假想防卫。假想防卫，要么是意外事件，要么是过失犯罪。

（2）对象条件是不法侵害人本人。①正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。②明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。

（3）主观条件方面，命题人的观点是不需要有防卫意识（即防卫认识和防卫意志）。易言之，无论有没有防卫意识，只要有防卫效果，就可以成立正当防卫。据此，偶然防卫（既无防卫认识也无防卫意志）成立正当防卫。

（4）时间条件方面，正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。①对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；②在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；③对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。④对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。⑤对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。

（5）限度条件方面，要求造成的损害必须小于等于所保护的法益，否则是防卫过当。防卫过当，要么是过失犯罪，要么是间接故意犯罪。对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。

（6）特殊正当防卫的特殊之处有二：①对象特殊，即仅限于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪。换言之，对一般性的非暴力犯罪，不得进行特殊正当防卫，只能进行一般正当防卫。②限度条件特殊，即造成的损害可以大于所保护的法益。除此之外，特殊正当防卫也必须要满足正当防卫的一般条件，如不得进行事前防卫、事后防卫、假想防卫、挑拨防卫。

10、关于紧急避险：

（1）对象是无辜的第三方。

（2）造成的损害必须小于所保护的法益，不能等于，更不能大于，否则即为避险过当。

（3）与正当防卫一样，不需要避险意识，只要有避险效果即可成立紧急避险。换言之，偶然防卫和偶然避险可以分别成立正当防卫和紧急避险。

（4）只有在用尽了其他手段之后，才能进行紧急避险，即只有在不得已时才能进行紧急避险。

（5）紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。但是，正当防卫则无此要求。

（6）紧急避险的危险消除后，不返还财物的，成立对遗忘物占有的侵占罪。显然，这里对“遗忘物”作了扩大解释。亦即，只要是非基于主人本意而脱离主人占有的财物，都属于侵占罪对象的遗忘物。

11、关于被害人承诺：

（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权限。这里的法益包括：自己的财产、轻伤、人格尊严、名誉、人身自由。但对于自己的重伤和死亡，以及他人的法益，承诺均无效。

（2）承诺者必须对所承诺的事项、范围具有理解能力。据此，儿童、高度精神病患者的承诺绝对无效。

（3）承诺必须出于被害人的真实意志。据此，戏言性的承诺、基于强制或胁迫做出的承诺均无效。

（4）必须存在现实的承诺。现实中没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，此时，推定被害人的意志所实施的行为，就是基于推定的承诺。上述“当然会”，应当以行为时社会一般人的认识为准。

（5）承诺最迟必须存在于结果发生之时。换言之，被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺无效。此外，事后的承诺也不影响行为成立犯罪。

（6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。

12、关于罪过：

（1）判断罪过形式是故意还是过失，应看行为人对结果的态度，而非对行为的态度如何。具体言之：①希望结果发生的，是直接故意。②放任结果发生的，是间接故意。③反对结果发生的，是过失犯罪。

（2）罪过是行为人在行为时对结果发生的态度，而非是在事后对结果发生的态度。

（3）无论是直接故意还是间接故意，对结果的发生至少是不反对的、不排斥的。据此，故意犯罪比过失犯罪的主观恶性大。

（4）刑法以打击故意犯罪为原则，以打击过失犯罪为例外。所有的过失犯罪都存在着与之相对应的故意犯罪，但反之则未必。

（5）成立故意犯罪，行为人只须认识到法益侵害性（实质的违法性）即可，无须认识到刑事违法性（形式的违法性）。可见，违法性认识并不是故意的认识内容。据此，在发生违法性认识错误的情况下，应以法律的实际规定为准，而非以行为人的主观认识为准。具体言之：①误认无罪为有罪，结论是无罪；②误认有罪为无罪，结论是有罪；③误认A罪为B罪，结论是A罪。