第15讲：着手的危险的判断问题

2018-12-17 07:30:0103:17 8516

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犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也就不可能成立未遂犯。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险，但这种危险非常微小时，刑法也不可能给予处罚。另一方面，刑法处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为。故此，侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，就是着手。换言之，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手。所以，所有未遂犯都是具体的危险犯。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况进行综合判断。

【例1】保险诈骗罪中造成保险事故的行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件。如果行为人造成保险事故后并未到保险公司索赔，保险金融秩序与保险公司的财产受侵害的危险性并不紧迫，故行为人到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金的请求时，才是保险诈骗罪的着手。

【例2】为了达到与被害妇女发生的目的，投放恐吓信的行为，尽管存在胁迫行为，但还不是强奸罪实行行为的着手。只有接触或者接近被害人并开始实施暴力或者胁迫的行为时，才能认定为强奸罪的着手。

【例3】为了诈骗公私财物而伪造文书的，伪造文书的行为本身不可能使财产处于紧迫的危险之中，因而只是预备行为，只有开始使用所伪造的文书实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手。