夏勇《刑法与民法——截然不同的法律类型》推介

夏勇《刑法与民法——截然不同的法律类型》推介

       亲爱的听众朋友，大家好！今天我给大家推荐的是中南财经政法大学夏勇教授的文章《刑法与民法——截然不同的法律类型》，刊载于《法治研究》2013年第10期。该文通过抽丝剥茧的分析和论证，划清了民法、刑法和行政法之间长期模糊不清的边界，解决了众多教科书中语焉不详的一个基本理论问题。让我们跟随夏勇教授，一起来领略他著名的“水和泥沙理论”，一起走出混沌和未知吧！

       文章一开篇，夏教授就直言不讳地质疑了我们思维中一个自以为理所当然的认识。“关于刑法与民法的关系，我国众多刑法教科书均未作出正面回答，只是在阐释犯罪概念的字里行间展现出一种内在逻辑：民事违法行为属于一般违法行为——犯罪行为不是一般违法行为，而是违反刑法的行为，即犯罪具有刑事违法性——犯罪的社会危害性是其刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现——犯罪的社会危害性必须达到严重程度，危害不大的不作为犯罪。据此逻辑，刑法规范的对象是具有严重社会危害性的行为，民法规范的对象是虽有社会危害性却未达到严重程度的行为，关键在于我国《刑法》第 13 条规定的‘但书’——‘ 但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’。有学者说得更加直白：‘刑法第 13 条……‘不认为是犯罪’就是行为不构成犯罪，这自然为刑事犯罪与民事不法的区分划定了一条界限。’这样一来，刑法与民法之间，便是由行为的社会危害性程度所决定的既区别又衔接的关系。对此种通行认识，笔者未敢苟同。”

       关于“刑法与民法的性质归属”，夏教授认为，“根据《刑法》第 13 条但书来界定刑法与民法关系的观点，认为刑事犯罪行为与民事违法行为各自触犯了不同的法律，两者却有内在的同质性——都是具有社会危害性的行为，只是危害程度不同而已。这种认识违背了刑法与民法的基本性质归属——公法与私法的区分。社会危害性是一个公法概念而不是一个私法概念。” “个体利益与社会利益既有一致性，也有差异性乃至矛盾性，有时两者会发生冲突，个体之间也会发生利益冲突。因此，一种有害于个体利益的行为可能同时是危害社会的，也可能并不危害社会；可能同时是有害于其他个体的，也可能并不有害于其他个体。反之，一种危害社会的行为可能意味着加害于某些个体的同时，往往有利于另一些个体。这种差异性决定了行为对社会整体的危害并不等同于对个体的有害，社会危害性仅仅是指对社会整体的危害，与此区别，对个体的加害可以称为‘损害’。公法着眼于（对社会的）危害，私法着眼于（对个体的）损害。无疑，民法属于私法，刑法属于公法，这是公认的法理基础。”

      “诚然，从社会利益与个体利益的一致性来看，刑法保护与民法保护也必然具有一致性”，但是，刑法与民法毕竟有着各自既定的任务。一方面，对于那些发生在特定有限个体之间而不存在或者很少波及社会中不特定多数个体的矛盾和冲突，只能以保护私益的民法来调整，以促使侵害方应遭到损失一方的要求，及时作出赔付和补偿；另一方面，对于那些并不发生在特定有限个体之间的矛盾和冲突，或者虽然发生在特定有限个体之间的矛盾和冲突，却形成对不特定多数个体即‘全社会’共同利益和主流价值的挑战，才能以保护公益的刑法来调整，以使侵害者为其危害不特定多数个体的行径付出代价，从而能够及时维护‘全社会’不可或缺的生活秩序——此时，受到直接损害的特定有限个体可能会同时得到抚慰和适当补偿，即私益得到保护，这只是一种‘副产品’或者客观延伸效果，并不是刑法本身存在的目的。” “刑法针对的是危害社会的行为，民法针对的是个体之间的损害行为。从国外来看，无论大陆法系还是英美法系，刑法与民法的这个界限都泾渭分明。”

       “既然民法针对的是损害个体的行为，而非危害社会的行为，‘损害’与‘危害’是性质完全不同的行为，那么，在民事损害行为与刑事犯罪行为之间，就不可能具有量的直接比较和递进衔接关系。这就好比，往半桶水里再注入同样多的水是一桶水，但往半桶水里放入泥沙使水溢满仍然是半桶水，半桶泥沙加半桶水绝不等于一桶水。民事违法行为与刑事犯罪行为的关系犹如水与泥沙一样。当我们用一只桶装水而用另一只桶装泥沙时，这种关系非常明显。我们会把一只桶叫作水桶而把另一只桶叫作泥沙桶。同样，刑法与民法各自针对的行为常常泾渭分明。许多违反民事合同的行为并没有危害到公益，它只能是民事违法行为；不可能是犯罪行为，如公民之间借钱不还的纠纷。一些并不对任何私益发生损害的行为，不可能是民事违法行为，却可能恰恰是刑事犯罪行为，如持有毒品。没有实际损害私益的行为，不可能是民事违法行为，但如果危害公民基本权利，却能成为犯罪且必须成为犯罪，因为刑法对公民基本权利的调整和保护，不仅针对造成实害的行为，而且针对有直接造成实害的危险行为，如挥刀砍人致命部位但没有砍死也没有砍伤的情形。有时，泥沙与水装在一个桶里，刑法与民法的界限仍然清晰，例如，单纯的不当得利行为只能由民法调整，即规定物主享有追索权，只有在物主行使了追索权而行为人拒不退还财物时，刑法才有介入的可能，此时，刑法针对的不是不当得利行为本身，而是之后拒不退还的行为，即构成犯罪的是拒不退还行为。”

       “问题是，在民事侵权行为与刑事犯罪行为之间，似乎存在着社会危害性程度的衔接。例如，根据我国刑法，伤害他人，如果达到了轻伤的程度，就作为刑事犯罪，否则，就是侵害人身权利的民事侵权行为——这岂不是正好符合《刑法》第 13条的但书么？也就是说，轻伤害这个行为同时是刑事犯罪与民事侵权。的确，刑事犯罪行为与作为民事违法行为的民事侵权行为常常混在一起，某个侵犯人身权利或者侵犯财产权利的行为，既可能是单纯的民事侵权行为，也可能同时构成刑法中的侵犯人身权利的犯罪或者侵犯财产权利的犯罪。中外刑法学界都注意到了这种情况。‘在刑事与民事领域，某一行为可能同时构成刑事犯罪和民事不法。这种现象常常表现为侵犯人身权利、侵犯财产权利…… 。’‘侵权是侵害他人人身权利或者财产权利的民事违法行为，侵权法与刑法非常接近。同一个违法行为往往既是侵权又是犯罪。例如，殴打、强奸、盗窃、诽谤和损毁他人财产，都既是侵权又是犯罪。行为人可能同时承受由受损害的一方提起的民事诉讼和由国家提起的刑事诉讼。行为人除了可能会被刑事法庭定罪，也可能被民事法庭裁判承担向受损者赔偿的民事责任。’不过，这里列举的犯罪多少存在问题。在笔者看来，一些违反社会生活基本道义准则底线的行为不能是损害私益的行为，而只能是危害公益的行为，包括犯罪，如上述殴打、强奸、盗窃，以及抢劫等，只有诽谤、损毁他人财产等行为才有可能既是侵权又是犯罪。其实，民事违约行为也可能与刑事犯罪行为发生‘竞合’，如侵占罪、拒不支付劳动报酬罪、重婚罪、遗弃罪、虐待罪等。然而，这些情况仍然不能说明刑事危害与民事损害之间存在着质的相通性和量的衔接性。”

       “如果仅仅从事实的角度考察，可以说‘竞合’情形下的刑事犯罪与民事违法没有什么不同，即相同的行为事实导致了相同的结果事实。例如，故意殴打他人（行为）造成轻伤（结果）的同一事实，既是刑事犯罪行为，也是民事侵权行为。但是，这种事实上的竞合至多表明法律评价上的竞合，得不出参与评价之法律的同质性。因为法律本身不是单纯的事实，虽然它基于事实或者包含事实，却主要是由（立法者的）主观选择性所决定的。故意殴打他人造成轻伤这个事实，无论有没有故意伤害的刑法罪名和是否规定了民事侵权的赔偿后果，它都是一种客观存在。法律不是用来单纯反映某种客观存在的事实，而是要对客观存在的事实进行主观评价以表现一种主观的态度。这种主观评价和主观态度取决于设置法律的主观目的，不同的法律门类有着不同的目的。刑法通过刑罚手段所要达到的目的是预防作为犯罪的行为，消除、减少、避免犯罪行为给社会整体带来的危害；民法通过赔偿措施弥补因侵权或者违约给作为社会个体的当事人一方带来的损失。所以，对于故意殴打他人造成轻伤的行为，民法出于对个体赔偿的目的，看重的是个人所受到的轻伤的损害结果，而刑法出于保护社会整体的目的，看重的是伤害他人达到轻伤程度所体现出来的对社会秩序的严重挑战，不是损害结果本身。在这个意义上，刑法与民法各自所评价的事实又不可能是完全相同的。或者说，两者评价时，只有行为事实是相同的，行为所达成的实际效果却是不同的。民法评价的是伤害行为事实及其导致的他人身体受到轻伤的损害结果事实，刑法评价的是同一伤害行为事实和损害结果所表现出来的危害社会的事实效果。可见，从法律的角度考察，‘竞合’情形下的刑事犯罪与民事违法是不同评价标准得出的不同事实，也就是说，这种事实是经过了主观选择的事实，是规范意义上的事实而非原始意义上的事实。因此，刑事危害与民事损害已经是不同性质的事实，两者之间没有量的可比性和直接的递接关系。还是以轻伤害为例，原始客观事实包括伤害行为、他人受伤结果和社会受到挑战，但刑事犯罪行为和民事违法行为不仅仅是对这些事实的直观而全面的反映，而是有主观选择的反映，属于法律规范意义上的事实，具体而言，刑法选择了伤害行为与社会危害的事实进行了评价，结论是刑事犯罪行为，民法选择了伤害行为与个体损害的事实进行了评价，结论是民事违法行为。刑法与民法的不同评价，既涉及相同的行为事实，也涉及不同的效果事实，总体的评价结论是性质不同的事实。在此，相同的行为事实，因与不同的效果事实结合并经过不同意义的评价，便成为性质不同的行为事实。‘竞合’是评价上的重叠，恰恰表明存在不同的评价——刑法与民法本身的不同。刑法与民法及其评价好比上述水与泥沙，两者混在一起，绝不等于水变成了泥沙，或者泥沙变成了水。水依然是水，泥沙还是泥沙。”

      “从表面看，损害私益的民事违法行为会因损害程度严重时‘变成’危害公益的犯罪行为，其实不然，如一个人‘私下’偶尔辱骂另一个人可能是单纯损害私益，在‘公然’的场合天天这样做则成为对公益的危害，此时，并非私益损害的行为事实‘变成’了公益危害的行为事实，而是民法与刑法两种不同的法律规范调整或评价的结果。如果以民法调整或评价，偶尔私下辱骂他人与公然天天辱骂他人都是私益损害，只能带来民事赔偿；如果以刑法调整或评价，偶尔私下辱骂他人不可能成为犯罪，而公然天天辱骂他人直接危害公益，有可能成为犯罪。既然损害行为与危害行为对应着赔偿与刑罚两种不同性质的后果，实践中，就不能在处理某个既有损害又有危害的行为时以赔顶罪、以赔代刑或者以刑代赔、以罪促赔。”

       接下来，夏教授抽丝剥茧地分析了“刑法与民法的过渡区间”，充分论证了在刑法和民法之间还有一个部门法，听众朋友们，猜猜看？这个部门法会是哪一个呢？这里小编可就不剧透了，请自己去仔细研读夏勇教授的这篇文章和其他学术佳作吧！ “问渠那得清如许，为有源头活水来。” 感谢夏教授的经典智慧启迪！感谢夏教授为我们传道、授业和解惑！强烈建议将这篇文章的内容纳入刑法、民法和另一门神秘部门法教材的导论部分，不然，我们对这三大部门法边界的模糊认识不知要延续到何时……

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本期推荐人：中南财经政法大学硕士研究生晓静

播音：李昌鑫

指导老师：尹生

2019年6月