民法典 35 当事人究竟能不能以物抵债？

民法典 35  当事人究竟能不能以物抵债？

【案情】

小杨因为经济困难向朋友小田借钱，小田因为工作原因具备一定的风险常识，就提出让小杨提供相应的担保。小杨自己没有资产，就找到小马，小马觉得朋友有难理应帮助，就同意在小杨与小田的借款协议上注明“如小杨到期不能偿还借款，小马名下的房子归小田所有。”不久，借款到期了，小杨没有归还借款，这时，小马的房子能归小田所有吗？

    如果剧情发生了变化，在借款的担保协议中约定，小马要把房屋办理更名手续至小田名下，这时小马的房子能归小田所有吗？

     但如果剧情的发展变化是，小杨的借款到期了，不能归还小田借款本金和利息，这时，小杨、小田和小马又重新签订一份以物抵债协议，言明：因为小杨不能归还借款本金和利息，小马愿意用自有的房屋为小杨还债，三个人计算了一下借款本金和合理利息与房屋市场价差不大，就将房屋交付给小田并办理了产权变更登记。这时，小马的房屋能归小田所有吗？

【问题】那么，到底能不能“以物抵债”呢？

【解析】分析本案的意义就在于要知晓如何能做到真正的“以物抵债”。

“能不能以物抵债”，这个看似非常简单的问题，在法律界却是非常复杂。这种以物抵债行为的约定需要按借款时间的届满与否做区分。在今天的案例中，借款与以物抵债的协议签订时间、借款到期时间、办理产权变更登记的时间均不相同。正是这些时间节点的不同，导致了不同的法律后果。

从本案的第一个剧情来看，约定借款到期不能偿还的，用房屋抵债。这在法律上被称之为“流押”。“流押”在我国的物权法中是这样规定的：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”，也即流押无效。但在《民法典》中是这样规定的：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”，民法典虽然没有言明无效，但还是不能以物抵债，只能依法就抵押财产享有优先受偿的权利。

本案的第二个剧情，属于在借款尚未到期的期间就约定将抵押物所有权证书变更至抵押权人名下，这在法律上称之为：非典型性担保或者是“让与担保”。其特征仍然属于担保的一种形式，与买卖的区别在于，“让与担保”合同具有从属性，也就是它从属于“主合同”借款合同。我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。”，该解释的意思，仍然是：债权人不能直接获得物的所有权，只能通过变卖和拍卖的价款中优先受偿。

本案的第三个剧情，属于借款期限届满不能偿还债务，直接结算借款本金和利息以物抵债，并办理交房手续甚至房屋变更登记手续。在这种情形下，以物抵债的合同已经不属于担保合同，因为“以物抵债”合同本身就是主合同。在该合同中，约定的就是房屋买卖，唯一特殊的是买房的价款是用借款本金加合法利息，如果在买房价款符合市场价格时，并且该房屋在交易前没有被法院查封等情形的，该约定就应当有效。对于这种情形，虽然没有明确的法律规定，但在实践中有生效的判例予以支持。

简单一点，就是：在借款期限未届满约定以物抵债，甚至办理产权变更登记的均属于担保行为，不能直接以物抵债，但可以从拍卖、变卖的价款中优先受偿。但，如果在借款期限届满后再约定以物抵债，只要本金和利息合法，抵偿的房价为市场价，交易时没有被法院查封情形的，可以以物抵债。

【适用法律】　

《民法典》

第一百四十六条　行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

　　以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

第四百零一条　抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

四、关于非典型担保

　　第六十八条　债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

　　债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

　　债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

《中华人民共和国物权法》（已经失效）

第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。"

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定(2020修正) 》

　第二十八条　金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

　　（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

　　（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

　　（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

　　（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

冀蓓红

2021年7月18日