40：劳动合同法39条-3，实操39条时的注意要点，勿将合法解除变违法解除

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大家好，我是胡哥，欢迎回到我的课程，《跟胡哥学劳动合同法》。前面2次课程我们学习了劳动合同法第39条，因为实操中大家对这条的理解不够，容易犯错误，所以今天我继续分享39条情形实操中的注意要点。

第一，员工有39条情形，单位单方解除是否有时间限制？比如，员工在5年前有个严重违纪的事实，单位本是可以解除的，但没有解除，5年后员工工作不积极，以工作不积极难以解除啊，于是以员工5年前存在的严重违纪事实，单方解除，可以吗？这个问题，涉及到权利行使的时效问题。权利应及时行使，不能让权利躺着睡觉，于是就出现了劳动仲裁的时效，诉讼的时效，超过时效，你再主张权利，法律就不支持了。那么单位的单方解除的权利，是否有时效的限制呢？很遗憾，国家层面的法律并没有明确规定，但从法理角度分析，是有时间限制的。2014年浙江省高院和浙江省劳动仲裁院联合发布《关于审理劳动争议案件关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)，其中规定用人单位应在知道或应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。这里规定的5个月，可以作为参考。如果一直不解除，比如本案中都有5年时间了，那就视为权利已经放弃，不能因为员工的一次过错让员工一辈子都处在不稳定的状态中啊。

第二，员工有39条情形，单位是否一定要解除劳动合同？不是！法条的规定是用人单位“可以”解除劳动合同，可以解除也那也可以不解除啊。解除是单位的权利，权利可以行使，也可以放弃。除了长时间不解除视为放弃权利外，实务中若单位明知可以解除的情形，劳动合同到期后单位选择续签劳动合同，也可以理解为单位放弃了上个劳动合同期限内的权利。曾经我作为仲裁员，审理过这样的案例，单位规定员工迟到、早退累计10次算严重违纪，单位可以单方解除。结果员工在当年9月份的时候，迟到早退统计就有11次了。员工10月、11月、12月没有迟到早退情形，12月底劳动合同到期，单位在1月初与劳动者续签无固定期限劳动合同，1月中旬以劳动者存在迟到早退10次以上的事实，单方解除劳动合同。案件审理的过程中，我就纳闷了，既然有严重违纪，为啥不处理，偏偏选择续签呢？续签行为是否意味着，单位放弃了自己权利，最终裁决认定单位违法解除。

第三，员工有39条情形，单位要优先考虑劝退。劝退就是让员工提出离职申请，单位同意，双方协商一致解除劳动合同，因为是员工提出的协商一致，所以单位不需要支付经济补偿。为什么要劝退呢，因为单位单方解除的风险很大，操作中稍有不慎就会变成违法解除，而违法解除的法律后果单位难以接受。于是单位要学会做好风险的管理，在相同成本下，风险越小越好。员工有过错单位即便合法解除，不需要支付经济补偿，劝退员工提出协商一致，也没有经济补偿，同样零成本，劝退单位风险基本为零。劝退对于员工来说，也是一种保护，否则单位出具的离职证明上，解除的原因是员工有过错，那么会影响到员工的后期就业，甚至整个职业生涯。当然，对于某些特殊的案例，单位需要做成样本案例，以警示现在的员工，甚至在新员工入职的时候，作为反面案例进行培训，于是一定要单方解除，就另当别论了。

好了，开始划重点。

1、员工有39条情形，单位可以解除劳动合同，也可以不解除劳动合同，这是单位的权利。

2、如果长期没有解除，或单位选择续签劳动合同，通常会被理解为单位放弃解除权利。

最后，我照例留道思考题：你是否劝退过员工，或参与过劝退，谈谈过程中你的心得体会。

欢迎你给我留言，我是胡哥，下期再见。

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