一般来说,刑法将准备行为作为基本犯罪构成要件行为(实行行为)之前的行为予以规定的情形,就属于从属预备罪;刑法将准备行为规定为独立的犯罪类型时,就属于独立预备罪。
在我国,从属预备罪不是由分则规定,而是由总则规定的。但是,不管从属预备罪是由总则规定还是由分则规定,都存在一个有争议的问题:从属预备罪的行为是否属于实行行为?典型的例子是:A为了抢劫银行而准备凶器后被抓获,其准备凶器的行为是否属于实行行为?对此,命题人认为,独立预备罪中存在实行行为,但从属预备罪中则不存在实行行为。
独立预备罪中的准备行为,由分则条文规定为构成要件行为,可谓预备行为的实行行为化,或者预备行为的既遂犯化。例如:《刑法》第120条之二规定的准备实施恐怖活动罪,该行为原本是恐怖活动的预备行为,但被刑法规定为独立的犯罪,不再适用刑法总则关于预备犯的处罚规定(可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚)。
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