处罚真正不作为犯,不存在法理上的障碍。但是,对不真正不作为犯的处罚,必须要寻找法理依据。换言之,为什么要处罚刑法没有“明文规定”的不作为犯?事实上,处罚不真正不作为犯的根本原因在于法益保护的思想。以故意杀人罪为例。作为故意杀人罪构成要件的基础的规范内容是“尊重他人的生命”,这一规范可以由作为与不作为两种形式来违反。因此,将这一规范以构成要件类型化了的“杀人”,就同时包含了作为的杀人和不作为的杀人。从评价规范的角度来说,不管是以作为还是以不作为方式导致他人死亡的,都可以评价为侵害了生命法益,因而具有违法性。从构成要件的内容看,刑法所规定的故意杀人罪的构成要件,并没有将故意杀人行为限定为作为。《刑法》第232条所规定的是“故意杀人的,处……”,而不是规定“以作为方式故意杀人的,处……”。换言之,从规定的形式上看被认为是作为的表述,在文理解释上,也完全可能包含不作为。由此可见,处罚不真正不作为犯,并不违反罪刑法定原则。
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