44.（16 年问 4）：行为人敲诈勒索他人数额特别巨大的物品，被害人用赝品充当，数额较大，行为人是否构成犯罪既遂？
一种观点认为：行为人构成犯罪未遂。行为人（XX）主观上想敲诈勒索价值数额特别巨大的物品，但由于被害人给付赝品这一意志外的因素未能得逞，因此行为人（XX）应当适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯的规定，并将取得价值数额较大赝品的事实作为量刑情节。
另一种观点认为：行为人构成犯罪既遂。行为人（XX）主观上是想敲诈勒索，实际上也敲诈勒索到了价值数额较大的财物，对行为人（XX）应当适用数额较大的法定刑，认定为敲诈勒索罪既遂。
【技巧】主客观犯罪数额不同时有两种处理观点：一是定主观数额的法定刑，同时适用未遂犯的规定，客观作为量刑情节；二是定客观数额的法定刑，认定为既遂。
（五）故意毁坏财物罪
45.（20 年）：为一己私利毁坏他人财物，侦查人员碍于情谊明知有罪却对此未进行管理处罚的，双方构成何罪？
答：毁坏财物的人（XX1）构成故意毁坏财物罪；侦查人员（XX2）构成徇私枉法罪。毁坏财物的人（XX1）故意毁坏他人财物，不具有非法占有目的，构成故意毁坏财物罪。侦查人员（XX2）属于司法工作人员，明知毁坏财物的人（XX1）故意毁坏财物的行为有罪而故意包庇，构成徇私枉法罪。
【技巧】故意毁坏财物罪对财物没有非法占有的目的；徇私枉法罪需注意主体的特殊性。
十二、贪污贿赂犯罪（一）贪污罪
46.（14 年）：国有化工厂的国家工作人员让五金厂开据发票不实际发货，五金厂收到货款后返还给自己，欲将国有化工厂的公款据为己有的，构成什么犯罪？
答：构成贪污罪。行为人（XX）为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，虚构零件报废需向五金厂购买的事实，欲将国有化工厂的公款据为己有，构成贪污罪。
【技巧】将公司财物据为己有的，重点看主体是否为国家工作人员，其次看财物是否属于公共财产。
47.（14 年）：国有化工厂的国家工作人员，让五金厂开据发票不实际发货，收到货款后返还给自己，欲将国有化工厂的公款据为己有的，五金厂未收到货款却提前转账，国家工作人员是否成立贪污罪既遂？ 若该国家工作人员告知事先不知情的亲属并指使其取该款项的，该亲属构成什么犯罪？
答：（1）国家工作人员不成立贪污罪既遂。行为人（XX1）属于国家工作人员，利用职务上的便利实施了贪污行为，虽然客观上获得了金钱，构成贪污罪，但损失的不是国有企业的财产，没有给国有企业造成实际损失，也不可能贪污五金厂的财物，所以，对国家工作人员的贪污行为只能认定为贪污罪未遂。
（2）亲属不成立犯罪。亲属（XX2）事先并不知晓国家工作人员的贪污事实，事后帮助其取款的，不具有贪污的故意，不构成贪污罪的共犯。亲属也不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为该款项是提前转来的化工厂的钱，既不是贪污所得，也不是其他犯罪所得。
【技巧】实施了贪污行为，获得财物并不一定成立贪污罪既遂，还需看财物是否属于公共财物。另外，只有继续犯才存在承继的共同犯罪，贪污罪不属于继续犯类型，犯罪既遂后加入犯罪的不成立共同犯罪。
用户评论